阿拉尔市绿洲建设工程有限责任公司与***劳动合同纠纷二审民事判决书

新疆生产建设兵团第一师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）兵01民终216号

上诉人（原审被告）：阿拉尔市绿洲建设工程有限责任公司，统一社会信用代码91659002751657863J，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市。

法定代表人：王建青，董事长。

委托诉讼代理人：杨敬成，新疆塔河律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1948年6月5日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。

委托诉讼代理人：路绪华，新疆阿拉尔律师事务所律师。

上诉人阿拉尔市绿洲建设工程有限责任公司因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2017）兵0103民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阿拉尔市绿洲建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人杨敬成与被上诉人***及其委托诉讼代理人路绪华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

阿拉尔市绿洲建设工程有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担经济补偿金。事实和理由：被上诉人未尽任何告知义务的情况下，无故不工作，也没有任何联系方式，导致管理人无法继续管理，应当属于被上诉人违反规章制度的情形。本案中不存在上诉人强行解除合同的事实，所以一审法院判令上诉人承担支付被上诉人经济补偿金属适用法律错误等。

***当庭口头答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人称***严重违反公司规章制度无事实依据，事实是上诉人无故辞退被上诉人，上诉人应当支付经济补偿金等，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院的诉讼请求：1、依法判决解除原、被告之间的劳动关系；2、判令被告支付拖欠的原告工资3600元、双倍赔偿工资39600元、法定节假日劳动工资19800元、经济赔偿金18000元、加班费126000元，共计207000元；3、依法判决由被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实，2006年，原告***到被告阿拉尔市绿洲建设工程有限责任公司工作，工作内容为清扫阿拉尔市区马路，随工作需要而调整路段，工作时间为比正常工作人员上班时间提前半小时上班，提前半小时下班，工作时间每天八小时。原告日常工作接受被告环保队长吕某某管理，原告工资由被告向吕某某发放，再由吕某某向原告发放。原、被告之间未签订书面劳动合同，原告每月工资为1800元。原告2007年、2008年、2009年每年节假日及休息日均正常上班，原告法定节假日劳动工资3840元（32天×2倍×1800元／月÷30天）被告未向原告发放，原告休息日加班工资18900元（105天×3年×1800元／月÷30天）被告未向原告发放。2016年6月29日，被告无故要求与原告解除劳动合同，在被告提出该要求之前，被告拖欠原告2016年5月、6月工资未支付，共计3600元（1800元×2）。被告应向原告支付经济补偿金19800元（11个月×1800元）。被告共计应向原告支付46140元（3600元+3840元+19800元+18900元）。

一审法院认为：用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同但形成劳动关系的，属事实劳动关系，用人单位应当承担劳动合同义务，向劳动者足额支付劳动报酬。本案中被告阿拉尔市绿洲建设工程有限责任公司作为用人单位，应当按照劳动合同法规定向原告支付工资报酬，原告的诉讼请求成立，予以支持。被告认为其未直接招用原告工作，与原告不存在劳动关系，被告该辩解意见不符合事实，不予支持。原告向被告提出解除劳动合同，基于被告已经向原告表示解除劳动合同的事实，予以支持。对于原告主张被告所拖欠原告2016年5月、6月的工资问题，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，被告未支付原告两个月的工资，被告负有责任举证证实其已经支付了原告两个月工资的事实，否则被告承担举证不能的法律后果，原告的该项诉讼请求应当得到支持，在诉讼过程中，被告未尽到举证责任，因此原告的诉讼请求成立。对于原告主张被告应支付双倍工资的问题，结合本案事实，原、被告自2006年形成劳动关系，对该问题作出规定的《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日施行，因此在原告与被告形成事实劳动关系而未签订书面劳动合同的2006年至2007年12月31日，该法律规定未施行。该法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，该法第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，在原、被告形成劳动关系而未订立书面劳动合同期间，自2008年1月1日起，原、被告之间成立无固定期限劳动合同，对于原告主张的二倍工资问题，在法律适用上应坚持从旧兼从新原则，因未有旧法对该问题作出规定，因此原告的该诉讼请求无法律依据，不予支持。对于原告主张的经济补偿金的问题，依据本案事实，被告无故单方面解除与原告之间的劳动合同，被告应当支付经济补偿金，支付标准为解除劳动合同之日起十二个月的原告平均工资，因原告自2006年至2016年持续在被告处工作，该问题在2008年1月1日前应适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，依据该法第五条，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月，工作时间不满一年的按一年的标准发放，因此原告2006年在被告处工作虽不满一年但也应发放一年的经济补偿金，对于2008年1月1日之后，该问题应适用《中华人民共和国劳动合同法》，该法第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付，六个月以上不满一年的按一年支付，不满六个月的按半个月工资支付，本案中被告2016年6月29日向原告提出解除劳动合同，因此原告2016年在被告处工作满六个月，依据劳动合同法被告应支付一个月工资的经济补偿金，被告总计应向原告支付11个月的经济补偿金。对于原告主张的加班费及法定节假日劳动工资，原告负有举证证明其加班及法定节假日工作的义务，依据原告出示的证人赵某某的证言，证人赵某某证实证人早于原告在被告处工作，2006年原告开始工作，原告工作三年后证人赵某某离开被告公司，因此证人赵某某证实其与原告共同在被告处工作期间原告加班及法定节假日工作的证言应当予以采信，即证人赵某某证实了原告2007、2008、2009三年原告加班及法定节假日工作的事实，此外证人吕某某的证言也佐证了该事实的存在，对于原告所主张的其他时间段法定节假日工作与休息日加班的事实，因两名证人均不与原告同时在一个单位工作，证人证言对该事实不具有证据效力，原告也无其他证据予以佐证，因此对原告该部分诉讼请求不予支持。关于国家法定节假日，依据2008年1月1日实施的《国务院关于修改＜全国年节及纪念日放假办法＞的决定》，2008年1月1日之前，国家法定节假日为10天，之后为11天，因此原告2007年、2008年、2009年三年法定节假日工作的时间共计32天（10天+11天+11天），休息日共计315天。依据法律规定，休息日安排职工工作的支付不低于工资的200%的工资报酬，法定节假日安排职工工作的支付不低于工资的300%工资报酬，该比例包括实际应支付工资在内，即依据本案事实，被告已经支付了正常工资，但应该多支付的100%和200%未支付，原告在诉讼请求中将被告已经支付的正常工资也一并进行了主张，不符合本案事实，不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告***与被告阿拉尔市绿洲建设工程有限责任公司之间的劳动合同；二、被告阿拉尔市绿洲建设工程有限责任公司于判决生效后十日内一次性向原告***支付工资报酬46140元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人向法庭提交以下新的证据：

1、2016年7月11日上诉人公司《违规行为处理通知书》，用以证明被上诉人违反公司规章制度，无故连续旷工超过5天，造成其所负责路面卫生状况差，卫生检查组对公司主要负责人批评并对公司扣分等严重后果；2、上诉人公司2013年5月19日制定的《环卫职工规章制度》，用于证明被上诉人有违反公司规章制度的行为；3、上诉人与阿拉尔市市容环境卫生管理处签订的《阿拉尔市市政道路清扫保洁合同书》，用以证明被上诉人违反规章制度的行为会影响上诉人年底收取的承包经费；4、上诉人提供证人符某某、郑安齐出庭作证，用以证明被上诉人不在上诉人公司从事环卫工作的原因和过程。

被上诉人对上诉人提交的证据质证意见如下：证据1不具有真实性，被上诉人从未见过也从未收到过该通知；证据2也从未见过，该制度也未经公司开会讨论过，故不予认可；证据3合同系复印件，且与本案无关，不予认可；证据4中证人符某某与公司有利害关系，且证言多为猜测，不具有真实性。证人郑某某证言具有真实性，其证言能够证明被上诉人平时无旷工情况，2016年6月29日后不是无故离开本职工作，同时证明上诉人提交的证据1不具有真实性。

被上诉人向法庭提交以下新的证据：1、两个慰问金信封袋，用以证明被上诉人因工作表现好，第一师工会曾于过节期间给其发放慰问金；2、证人王某某出庭作证，用以证明被上诉人在上诉人工作十余年期间，勤勤恳恳，未违反公司规章制度。

上诉人对被上诉人提交的证据质证意见如下：证据1不能证明被上诉人的主张，师里每年过年期间给每一个环卫工人发放慰问金，不能证明被上诉人表现好；证据2不予认可，证人与被上诉人系夫妻关系。

上诉人和被上诉人对自己提供的证人所作证言均予以认可。

通过举证、质证，本院认证如下：上诉人提交的证据1未向被上诉人送达，被上诉人不认可，上诉人提供的负责管理被上诉人的证人郑某某也证明2016年从未看见，故不予采信；证据2不能达到上诉人证明目的，不予采信；证据3与本案无关联性，不予采信；证据4中证人符某某关于被上诉人在2016年6月29日前无违反规章制度的证言与其他证人及被上诉人陈述一致，具有真实性，关于被上诉人在2016年6月29日后无故离开岗位的证言与其他证据相互矛盾，不具有真实性。证人郑某某证言前后一致，且与当事人陈述相互印证，具有真实性，应予采信。被上诉人提交的证据1不能达到证明目的，不予采信；证据2与其他证人证言及被上诉人陈述相互印证，具有真实性，予以采信。

本院经查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，上诉人与被上诉人对双方之间存在事实劳动关系及一审对加班费、经济补偿金计算标准、计算方式及数额均无异议，本院予以确认。双方争议的焦点问题是被上诉人是否严重违反规章制度及上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿金。上诉人称被上诉人无故旷工，造成严重后果，违反公司规章制度，上诉人不是无故解除与被上诉人劳动合同，不应当支付经济补偿金。从上诉人提供两名证人均能证明被上诉人在2016年6月29日前有事均请假，从未有旷工现象，证明被上诉人工作十余年一直能够遵守劳动纪律。上诉人提供证人郑某某同时证明在2016年6月29日，被上诉人告诉郑某某有人通知被上诉人不让她上班了，与被上诉人陈述并不是她违反规章制度，而是上诉人的工作人员通知被上诉人不让她上班的事实一致，结合被上诉人离开工作岗位后再未去上班的事实，可以证明并非被上诉人无故旷工，而是因为上诉人的原因离开工作岗位。上诉人无故解除与被上诉人的劳动关系，应当承担支付被上诉人经济补偿金的责任。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持；一审事实认定清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人阿拉尔市绿洲建设工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谷建明

审判员　　熊　芳

审判员　　康常荣

二〇一七年九月二十七日

书记员　　陈鑫铃

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