新疆创安消防工程有限公司与某某确认劳动关系纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）新29民终424号

上诉人（原审被告）：新疆创安消防工程有限公司。

住所地：乌鲁木齐市高新技术开发区（新市区）天津南路***号银座中心***室。

法定代表人：杨中清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李大勇，新疆远新律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年12月10日出生，汉族，无固定职业，住温宿县。

委托诉讼代理人：陈强，新疆叠峰律师事务所律师。

上诉人新疆创安消防工程有限公司（以下简称新疆创安消防公司）因与被上诉人***确认劳动关系纠纷一案，不服拜城县人民法院（2017）新2926民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新疆创安消防公司的委托诉讼代理人李大勇，被上诉人***的委托诉讼代理人陈强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人新疆创安消防公司上诉请求：1、请求依法改判确认新疆创安消防公司与***之间不存在劳动关系；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：2017年5月18日，被上诉人***向拜城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并提交了一份新疆创安消防工程有限公司阿克苏二分公司与新疆华坤房地产开发有限公司拜城分公司签订的《消防工程施工合同》，经上诉人核查上诉人从未与新疆华坤房地产开发有限公司拜城分公司签订过消防工程施工合同。2018年7月23日，本案第一次庭审时，上诉人也对该《消防工程施工合同》的真实性提出了异议，后一审法院向新疆华坤房地产开发有限公司拜城分公司调取了该合同原件，经上诉人核对，该合同中公章与上诉人公司公章不符，上诉人公司内部也没有吴越此人，也从未授权吴越与新疆华坤房地产开发有限公司拜城分公司签订消防工程施工合同，上诉人公司也从未对该工程进行过施工，该工程涉案的850万元工程款也从未向上诉人公司进行过工程支付。该份虚假《消防工程施工合同》涉案数额巨大，严重损害了上诉人的合法权益，已涉嫌犯罪。上诉人向一审法院申请对该合同的公章进行鉴定，并提供了样材，一审法院在既未作出不予鉴定决定也未通知上诉人缴纳鉴定费的情况下，作出错误判决，程序严重违法。上诉人在一审审理期间已就该案涉及的《消防工程施工合同》伪造公章涉嫌违法犯罪问题向拜城县公安局报案，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号），一审法院应当本案移送拜城县公安局进行刑事侦查。一审法院以上诉人举证不能，判决上诉人败诉，适用法律错误。上诉人从未与新疆华坤房地产开发有限公司拜城分公司签订过消防工程施工合同，也从未招用过被上诉人从事该工程工作，一审法院在未查清案件事实的情况下，直接引用《劳动合同法》第七条判决确认双方之间存在劳动关系，适用法律不当。综上，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***答辩称，被上诉人在一审中提交的工资表和一审法院调取的新疆创安消防工程有限公司阿克苏二分公司与新疆华坤房地产开发有限公司拜城分公司签订的《消防工程施工合同》以及一审法院对吴越做的谈话笔录，可以充分证实上诉人与新疆华坤房地产开发有限公司拜城分公司签订了消防工程施工合同。被上诉人在该工程施工过程中受伤，有证人赵XX、罗XX的证词可以证实，且由新疆创安消防工程有限公司阿克苏二分公司的项目经理吴越招用的工地带班陈志明支付了医疗费。上诉人认为其未与新疆华坤房地产开发有限公司拜城分公司签订过消防工程施工合同，被上诉人认为，上诉人与新疆华坤房地产开发有限公司拜城分公司签订了拜城县温州城项目消防工程合同，吴越作为项目经理签订合同时在场，且在该合同第三条中约定吴越作为创安消防公司的驻工地代表，负责合同履行。故被上诉人在上诉人承建的工程施工过程中受伤的事实有充分、完整的证据予以证实。上诉人认为其申请一审法院对合同公章的真伪进行鉴定，但一审法院未予组织鉴定属程序违法，被上诉人认为，并非是一审法院不予组织鉴定，而是一审法院认为本案的事实和证据能够证明被上诉人与新疆华坤房地产开发有限公司拜城分公司签订了消防工程施工合同，已无必要对公章进行鉴定，故当庭驳回了上诉人的鉴定申请。一审法院依据《劳动合同法》第七条认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，适用法律正确，上诉人认为一审适用法律错误没有事实及法律依据。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人***向一审法院起诉请求：确认新疆创安消防工程有限公司与***之间存在事实劳动关系。

一审法院认定的事实：发包方（甲方）新疆华坤房地产开发有限公司拜城分公司与承包方（乙方）新疆创安消防工程有限公司阿克苏二分公司签订了一份格式《消防工程施工合同》，约定由发包人将位于新疆拜城县的“拜城县温州城项目消防工程”承包给新疆创安消防工程有限公司阿克苏二分公司，由新疆创安消防工程有限公司阿克苏二分公司进行施工，工期120天（2015年8月1日-2015年11月30日），合同价款850万元，本合同为固定包干价的包施工、包检测、包验收的交钥匙合同，包含了人工费、材料费、管理费、利润以及税金的全部费用，不再另行调整。另外10万元在整个工程消防验收合格无质量问题且服务好的情况下作为奖金给予奖励。该合同还对工程质量、验收、价款争议处理等进行了约定，在该合同落款处，新疆华坤房地产开发有限公司拜城分公司与新疆创安消防工程有限公司阿克苏二分公司均加盖了公章，但未写签订合同的日期和签字人员姓名，乙方的项目经理打印的为吴越。合同签订后，吴越即安排陈志明为工地带班人，***被陈志明招用到该工地上劳动。2016年6月26日上午12时左右，***在工地脚手架上面进行安装工作时，不慎从脚手架上面摔下来，后被送往拜城县人民医院进行治疗。次日，***被送到兵团农一师医院进行治疗，又于2016年6月30日12︰27入住阿克苏地区第一人民医院骨二科病区，诊断为左跟骨骨折，于7月1日在椎管内麻醉下急诊行“左根骨切开复位内固定”，术后给予抗炎等对症治疗，在病情好转的情况下，于2016年7月19日出院，***在住院期间的医疗费均由吴越支付。出院后，***再未到吴越的工地上劳动。因与吴越就赔偿问题协商无果，***于2017年5月18日向拜城县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与新疆创安消防工程有限公司双方之间存在劳动关系。该仲裁委员会经审理后，于2017年7月11日作出了拜劳人仲字[2017]第54号仲裁裁决书，裁决：确认申请人***和新疆创安消防工程有限公司之间不存在劳动关系。当日，仲裁委给***送达了仲裁裁决书。***不服该裁决，遂将新疆创安消防工程有限公司诉至一审法院。另查明，2017年6月，***的工友赵XX、罗XX也在吴越的工地上劳动。新疆创安消防工程有限公司的项目经理吴越认可***由自己的工地带班人陈志明招来劳动，在工地上干活时受伤。

一审法院认为，事实劳动关系是用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务，而形成的劳动关系。事实劳动关系存在的前提是劳动者为用人单位提供劳动。本案中，***在新疆创安消防工程有限公司承包的“拜城县温州城项目消防工程”工地上工作，虽然双方未签订书面的劳动合同，但***在工地上接受新疆创安消防工程有限公司的项目经理吴越的带班人陈志明的管理，***的工资由吴越发放，故双方已形成事实上的劳动合同关系。***请求确认与新疆创安消防工程有限公司存在劳动关系的请求符合法律规定，予以支持。新疆创安消防工程有限公司关于该公司未承包“拜城县温州城项目消防工程”、吴越不是该公司的项目经理等辩解无证据证实，本院不予采纳。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：确认***与新疆创安消防工程有限公司自2016年6月1日-2016年6月26日期间存在事实劳动关系。

二审期间，上诉人新疆创安消防公司向本院提交了其向拜城县公安局递交的报案材料，以此证明其就吴越伪造上诉人公司印章签订合同涉嫌违法犯罪情况已向公安机关报案。被上诉人***对该证据的真实性无异议，但认为该证据与本案无关联性。本院认为，该证据是上诉人自己书写的报案材料，仅能证明上诉人曾向公安机关报案的事实，与本案并无关联性，故对该证据的证明效力，本院不予确认。

本院二审经审理查明，被上诉人***于2017年5月18日向拜城县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，自述2016年6月26日，其在上诉人承建的拜城县温州城建设工程消防安装施工项目中不慎从脚手架上坠落导致受伤，经医院诊断为左跟骨骨折，住院治疗22天，请求确认上诉人与其存在事实劳动关系。拜城县劳动争议仲裁委员会经审理后，于2017年7月11日作出了拜劳人仲字[2017]第54号仲裁裁决书，裁决：确认申请人***和新疆创安消防工程有限公司之间不存在劳动关系。当日，仲裁委给被上诉人***送达了仲裁裁决书。被上诉人***不服该仲裁裁决，遂将上诉人新疆创安消防公司诉至一审法院。一审审理中，上诉人认为案涉新疆创安消防工程有限公司阿克苏二分公司与新疆华坤房地产开发有限公司拜城分公司签订的《消防工程施工合同》并非上诉人签订，合同签名处的吴越并非其公司人员，上诉人也从未在拜城县温州城项目消防工程中有过任何施工行为，并申请对该《消防工程施工合同》中新疆创安消防工程有限公司阿克苏二分公司的单位公章真伪进行鉴定，后一审法院认为根据本案一审调取的证据以及查明的案件事实可以认定***是在吴越的工地上干活时受伤，故未准予上诉人要求对公章进行鉴定的申请。

另查明，吴越系拜城县温州城项目消防工程的实际施工人，陈志明为其工地带班人员，被上诉人***系陈志明招用到该工地。2016年6月26日上午12时左右，被上诉人***在工地脚手架上进行安装工作时，不慎从脚手架上摔下，后被送往拜城县人民医院进行治疗。次日，被上诉人***被送往兵团农一师医院进行治疗，又于2016年6月30日入住阿克苏地区第一人民医院骨二科病区，诊断为左跟骨骨折，于7月1日在椎管内麻醉下急诊行“左根骨切开复位内固定”，术后给予抗炎等对症治疗，在病情好转的情况下，于2016年7月19日出院。被上诉人***在住院期间的医疗费均由吴越支付。出院后，被上诉人***再未到吴越的工地上劳动。后就赔偿问题与吴越协商未果，被上诉人***遂于2017年5月18日向拜城县劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请，后其不服仲裁裁决，向一审法院提起了本案诉讼。

本院认为，本案中，因上诉人新疆创安消防公司对案涉《消防工程施工合同》中新疆创安消防工程有限公司阿克苏二分公司的单位公章真伪提出异议并申请鉴定，一审法院未予准许，一审中被上诉人***亦无其他证据可以证明吴越系上诉人公司人员或上诉人公司实际承建了拜城县温州城项目消防工程，一审法院认定系上诉人承建了拜城县温州城项目消防工程并实际进行了施工，证据不充分。根据原劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案如前所述，在案涉拜城县温州城项目消防工程是否由上诉人所承建无法确认的情况下，确认上诉人新疆创安消防公司与被上诉人***之间存在事实劳动关系的前提即不存在，且被上诉人***系吴越在工地的带班人员陈志明招用至工地，期间的工作也是受吴越与陈志明安排，上诉人新疆创安消防公司亦未向被上诉人***发放过工资或缴纳过社会保险。本案中被上诉人***与上诉人新疆创安消防公司之间并不具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于劳动关系成立的要件，且被上诉人***提交的证据亦不能证实其与上诉人新疆创安消防公司之间存在事实劳动关系。

综上所述，上诉人新疆创安消防公司的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：

一、撤销拜城县人民法院（2017）新2926民初1021号民事判决；

二、确认上诉人新疆创安消防工程有限公司与被上诉人***之间不存在事实劳动关系。

本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　倪　　　　　　　倩

审判员　努尔古丽买提尼亚孜

审判员　曹　　　燕　　　燕

二〇一九年五月二十八日

书记员　陈　　　亚　　　楠