新疆天工建筑安装有限责任公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新29民终559号

上诉人（原审被告）：新疆天工建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏巿栏杆区英阿瓦提路18号。

法定代表人：严李，该公司经理。

委托诉讼代理人：张春元，新疆胜天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年11月5日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区温宿县。

委托诉讼代理人：何美静，新疆制衡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1987年3月17日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。

上诉人新疆天工建筑安装有限责任公司（以下简称天工建筑安装公司）因与被上诉人***、**建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区温宿县人民法院（2021）新2922民初2997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月6日立案后，经当事人同意由审判员丁占国独任审理，于2022年5月13日进行调查，充分询问和听取了双方当事人的意见，未开庭进行了审理。本案现已审理终结。

天工建筑安装公司上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区温宿县人民法院（2021）新2922民初2997号民事判决第二项并改判上诉人对***61，000元不承担连带清偿责任；2．一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定案由为建设工程施工合同纠纷是错误的。***仅是对工程的防水、防潮进行了承包，**与***不是对整个工程进行施工签订的合同。不符合法律规定的建设工程施工合同的特征和构成要件。二、一审判决上诉人对***的人工工资和材料费承担连带清偿责任没有事实和法律依据。1．根据一审法院查明的事实及证据。***提交的合同及欠条都是**个人签字的，上诉人并没有在合同及欠条上签字盖章，不是涉案合同的当事人。按照合同相对性原则，本案纠纷与上诉人无关。2．***不是涉案工程的实际施工人，***主张的61，000元不是工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定不能适用于本案。上诉人是案涉工程的承包人，不是发包人，故**是案涉工程的实际施工人，***不是案涉工程的实际施工人。3．案涉工程款是否结清与本案无关，本案不是建设工程施工合同纠纷，一审法院将案涉工程全部工程款已支付完毕的举证责任分配给上诉人是错误的。三、本案已过三年诉讼时效，欠条出具的时间是2018年1月23日，欠款应于2018年4月30日前付清。本案诉讼时效截止2021年4月29日就已届满，期间被上诉人***并未向上诉人主张过权利，也未举证证明存在时效中止或中断的情形，一审法院在判决书中未对诉讼时效问题进行认定是错误的。综上所述，一审法院认定事实错误，法律适用错误，请求二审法院依法改判。

***辩称，1．一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审法院定性的案由符合事实和法律规定，立案时只是由立案庭暂定为劳务合同，但在调查时发现案由应该为建设工程施工合同纠纷，我们认为变更案由才是符合案件的基本事实，是正确的；2．一审判决认定上诉人对人工工资和材料费承担连带清偿责任是正确的。***是涉案工程的实际施工人，根据相关法律规定，涉案工程是由上诉人一手承包的，然后由**实际负责施工，我们与**签订的合同就是一个建设工程施工合同，***就是实际施工人，上诉人将工程交给没有资质的**施工，**又将工程承包给***，***可以突破合同范围要工程款；3．诉讼时效应该以我们递交起诉材料起开始算，3年诉讼时效没有过期。

**未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、由天工建筑安装公司、**共同支付劳务费61，000元。2、本案诉讼费用由天工建筑安装公司、**承担。

一审法院认定事实：2016年9月26日，***与**签订《建筑工程防水、防潮承包合同》，约定***以包工包料的形式承包位于温宿县佳木镇群众综合农贸市场门面房卫生间500平方米、屋面2500平方米防水、防潮工程，单价一层40元／平方米，约120，000元；付款方式为材料进场付60％，工程完工一次性付清剩余材料款40％。2017年11月16日，***与**签订《建筑工程防水、防潮承包合同》，约定***以包工包料的形式承包位于温宿县佳木镇群众综合农贸市场门面房三号楼合计1700平方米防水、防潮工程，单价一层43元／平方米，约80，000元；付款方式为材料进场付60％，工程完工一次性付清剩余材料款40％。2016年10月24日，**出具一份《佳木农贸市场（1号楼、2号楼）防水工程量》，载明***在佳木农贸市场供地施工防水工程合计总工程量为3262平方米×40元／平方米，共计130，000元，落款为项目负责人**。2017年11月19日，证明人魏贵文出具证明一份，载明防水班组***房面防水1326㎡、卫生间防水210㎡，共计1536㎡；**在该证明中注明66，000元并签字。2018年1月23日，**向***出具欠条一份，载明“今欠到***温宿县佳木镇农贸市场门面房两层，一号、二号、三号楼，防水材料费10，000元、人工工资51，000元，合计61，000元，此欠款2018年4月30日前付清，欠款人：**。”另查明，天工建筑安装公司承包了温宿县佳木镇农贸市场建设工程，后天工建筑安装公司将该工程全部交由**进行施工。一审法院认为，本案争议焦点为天工建筑安装公司、**是否应当向***支付工程款61，000元。本案中，天工建筑安装公司承包了温宿县佳木镇农贸市场建设工程，后又将该工程全部交由**进行施工，**将该工程中的防水、防潮工程分包给***；***实际施工了位于温宿县佳木镇农贸市场门面房两层及一号、二号、三号楼防水工程，**向其出具欠条的行为，视为其对***施工工程量的认可，故**应承担向***支付劳务费及材料费共计61，000元的责任。关于天工建筑安装公司是否承担向***支付劳务费及材料费的责任的问题。根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”天工建筑公司虽非案涉工程的发包人，但其作为第一承包人，将工程全部交由未取得建筑业资质的个人即**实际施工，并造成欠付实际施工人工程款；且天工建筑安装公司未出示其已向**支付完毕全部工程款的相关证据，至于其与**之间工程款支付及其他债权债务关系，如天工建筑安装公司能补充提供证据，亦可通过另诉解决。故天工建筑安装公司应对**欠付实际施工人即***的工程款承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款、《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决：一、**于本判决生效后十日内向***支付人工工资及材料费共计61，000元；二、新疆天工建筑安装有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费1，325.00元，减半收取662.50元，由**、新疆天工建筑安装有限责任公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

对当事人二审争议的事实，本院经审理确认一审法院认定的事实。

本院认为，根据双方当事人的上诉意见和答辩意见，归纳本案争议焦点为：1．***是否为本案法律意义上的实际施工人；2．本案上诉人是否应当对被上诉人***承担人工工资及材料费连带清偿义务；3．本案案由是否应当为建设工程施工合同纠纷；4．本案诉讼时效是否超过。

关于争议焦点一：***是否为本案法律意义上的实际施工人问题。天工建筑安装公司作为工程承包方将工程转包给了无工程施工资质的被上诉人**，由**对整体工程进行实际施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”依照上述规定，“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。**作为温宿县佳木镇农贸市场项目的实际承包人，负责温宿县佳木镇农贸市场建设项目，其将建设工程中的部分防水、防潮劳务工作分包给了***施工，故***不是法律意义上的实际施工人。一审法院认定***为实际施工人属于认定事实错误，应当予以纠正。上诉人的此项上诉理由成立。

关于争议焦点二：本案上诉人是否应当对被上诉人***承担人工工资及材料费的连带清偿义务。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案当中上诉人是案涉工程的承包人，而不是发包人，一审法院擅自扩大工程承包人的责任，没有法律依据。上述规定中发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担的责任是直接给付责任，也不是连带清偿责任，故一审法院判令上诉人承担连带清偿责任没有法律依据。上诉人的此项上诉理由成立。

关于争议焦点三：本案案由是否应当为建设工程施工合同纠纷的问题。根据一审查明的事实，**从天工建筑安装公司处转包了工程，由**将建设工程中的部分防水、防潮劳务工作分包给了***施工。虽然**与***签订了《建筑工程防水、防潮承包合同》，但属于劳务分包，且***也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条中的实际施工人的身份，故本案案由应当定为劳务合同纠纷，而不应当定为建设工程施工合同纠纷。上诉人此项上诉理由成立。

关于争议焦点四：本案诉讼时效是否超过的问题。首先，因本案的债务清偿人是**，**未到庭参加诉讼，故对于诉讼时效的问题无法向**核实；其次，被上诉人***辩解一审法院已在诉讼时效内接受了本案起诉材料，因一审法院进行诉前调解而未能及时立案，***诉讼时效的抗辩理由符合实际情况。故上诉人主张诉讼时效已过的上诉理由不能成立。

综上所述，天工建筑安装公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区温宿县人民法院（2021）新2922民初2997号民事判决第一项；

二、撤销新疆维吾尔自治区温宿县人民法院（2021）新2922民初2997号民事判决第二项；

三、驳回对新疆天工建筑安装有限责任公司的诉讼请求。

一审案件受理费1，325元，减半收取662.50元，由**负担；二审案件受理费1，325元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判员　丁　　占　　国

二〇二二年五月十六日

书记员　    王明明