***、新疆天工建筑安装有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院

民事判决书

（2017）新29民终1077号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年10月29日出生，汉族，无固定职业，现住阿克苏市。

委托诉讼代理人：张常春，新疆制衡律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：新疆天工建筑安装有限责任公司，住所地阿克苏市栏杆区。

法定代表人：严李，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙玲，新疆胜天律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人新疆天工建筑安装有限责任公司（以下简称天工建筑安装公司）承揽合同纠纷一案，不服阿克苏市人民法院（2016）新2901民初6553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人张常春、上诉人天工建筑安装公司的委托诉讼代理人孙玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销阿克苏市人民法院（2016）新2901民初6553号民事判决第二项，改判天工建筑安装公司支付***逾期付款损失42060元；2、一、二审案件受理费及其他费用由天工建筑安装公司承担。事实和理由：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。同时，根据双方签订的《协议书》第十条约定：交工后付总造价的95%，余5%保修款按相关文件支付。因此，上诉人***主张的逾期付款损失42060元无论是计算标准还是计算期间均符合合同及法律规定，依法应当予以支持。

天工建筑安装公司辩称：***不是工程的实际施工人，其将工程非法转包，致使合同形同虚设，一审认为上诉人没有实际损失正确，请求依法予以维持。

上诉人天工建筑安装公司上诉请求：1、撤销阿克苏市人民法院（2016）新2901民初6553号民事判决，改判驳回***要求天工建筑安装公司给付工程款及逾期付款损失的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：首先，本案诉争工程系先施工后招标的政府投资工程，中标工程价款是697676.56元，目前工程价款仍在决算中，工程款应以决算后的工程价格支付；其次，诉争工程系实际施工人***转包给***，***又转包给***，***从转包中取得转让费10万元，应属非法所得。再次，一审期间***向法庭出示《协议书》，上诉人认为公章系伪造，申请公章鉴定，一审法院不予接受，导致案件事实认定错误；最后，《协议书》系***与***签订，在工程施工过程中，上诉人的工程款均支付给了***，从未与***发生过施工关系和合同关系，一审期间，上诉人申请追加***参加诉讼，一审法院不予同意是错误的。综上，请求二审法院支持上诉人天工建筑安装公司的请求。

***辩称：以中标价作为本案双方当事人的工程造价，没有合同约定和法律依据，10万元系***雇佣技术人员对现场进行管理所产生的费用，不是非法所得；公章伪造的事实不存在，在阿克苏市法院（2016）新2901民初5072号案件中，针对同一个《协议书》，天工建筑安装公司没有提出异议，是认可的，在本案中提出异议就是为了拖延时间。根据合同相对性原则，***与本案没有关系，一审法院不予追加是正确的。综上，请求驳回天工建筑安装公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令天工建筑安装公司支付工程款520000元；2、判令天工建筑安装公司支付逾期付款损失42060元；3、判令天工建筑安装公司承担本案的诉讼费及其他费用。

一审法院认定事实：2015年8月1日，天工建筑安装公司将其承建的新疆科学技术学院（***）一期工程南校门、东校门（附属钢构工程）转包给***，并签订《协议书》。同日，***与***签订《协议书》，***又将转包的新疆科学技术学院（***）一期工程南校门、东校门（附属钢构工程）再次转包给***进行施工，协议书约定：”承包人包工、包料；工程期限30天，开工日期2015年8月1日，竣工日期2015年8月30日；合同价款为玖拾万元整；工程款支付方式：钢架完工后付总造价40%，干挂铝板完工，交工后付总造价95%，余5%保修款，按相关文件支付；发包人未按期支付每次工程进度款的，每延误一天向对方支付违约金发包价2%元，十五天后乙方可中止合约”。协议签订后，***完成该工程。2016年8月11日，***出具证明，载明：”新疆科学技术学院阿克苏分院东大门装饰装修工作已于2015年9月30日完工，并投入使用。至今校方使用近一年，天工建筑安装公司已向***支付工程款300000元，向***支付人工工资80000元，剩余工程款520000元至今未付。”

另查，2016年2月1日，天工建筑安装公司中标新疆科学技术学院（***）一期工程南校门、东校门（附属钢构工程），中标价格为697676.56元。同日，天工建筑安装公司与新疆科学技术学院阿克苏筹建办公室签订《建设工程施工合同》，约定由天工建筑安装公司承建的新疆科学技术学院（***）一期工程南校门、东校门补充招标（附属钢构工程），工程内容：钢结构装饰二次工程；合同价款：697676.56元。

一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。天工建筑安装公司将其承建的新疆科学技术学院（***）一期工程南校门、东校门（附属钢构工程）转包给***，**荣将工程转包给***的行为应属无效。但涉案工程已经竣工验收，作为实际施工人，***履行施工义务的同时，亦应享有支配工程款的权利，同时***作为第一次转包的相对方，也应享有相应的合同权利，现天工建筑安装公司尚欠工程款520000元属实，***要求天工建筑安装公司支付工程款520000元的诉讼请求符合法律规定，予以支持；***要求支付逾期付款损失的诉讼请求，因***对其损失未提交相关证据予以佐证，故该项诉讼请求证据、理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、新疆天工建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内向***支付工程款520000元；2、驳回***其他诉讼请求。

本院二审期间，天工建筑安装公司提交阿克苏地区财政局投资评审中心2017年8月9日制作的《财政局投资评审中心结算项目征求意见书》一份，用以证明新疆科学技术学院（***）一期工程南校门、东校门（附属钢构工程）工程初审造价是742622.48元，双方应当按照财政局的决算造价计算工程价款。***认为该证据与本案无关，不予认可。本院认为该证据仅系初审造价，不具有确定性，且与本案没有关联性，故而不予采信。

二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，天工建筑安装公司与***、***与***签订的工程转包协议虽然无效，但基于涉案工程竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，承包人***、***均可请求参照合同约定支付工程价款。阿克苏市人民法院（2016）新2901民初5072号民事判决和阿克苏地区中级人民法院（2017）新29民终432号民事判决，遵循合同相对性原则，判决由***向***支付工程款，故而邓清荣亦可按照其与天工建筑安装公司签订的《协议书》，要求天工建筑安装公司支付工程款，工程总价款应当按照协议约定确定，而非政府决算造价。天工建筑安装公司与***之间非法转包工程法律关系已由生效的（2017）新29民终432号民事判决予以确认，一审法院不接受天工建筑安装公司关于申请公章真伪鉴定和追加***为案件当事人的决定正确。关于***是否通过转包从中非法所得10万元，无证据予以证实，故而，上诉人天工建筑安装公司关于***从转包中非法所得10万元的上诉理由不能成立。***没有建筑施工企业资质，天工建筑安装公司和***都是明知的，双方都有过错导致合同无效，应当按照过错程度承担因合同无效造成的损失。天工建筑安装公司作为发包方，没有尽到严格审查和注意义务，过错责任较大，应当承担60%的责任，***承担40%的责任。欠付工程价款的利息损失应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，即2015年10月1日至2016年7月21日利息损失：555000元×4.35%÷365天×295天=19512.43元；2016年7月22日至2017年1月31日逾期付款利息损失：475000元×4.35%÷365天×194天=10982.26元。合计30494.69元。其中，30494.69×60﹪=18296.81元由天工建筑安装公司承担，30494.69×40﹪=12197.88元由***承担。

综上，上诉人天工建筑安装公司的上诉请求不成立，不予支持，上诉人***的上诉请求部分成立，予以支持，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持阿克苏市人民法院（2016）新2901民初6553号民事判决第一项，即新疆天工建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内向***支付工程款520000元；

二、撤销阿克苏市人民法院（2016）新2901民初6553号民事判决第二项。

三、新疆天工建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内向***支付逾期付款损失18296.81元

四、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费9421元，由新疆天工建筑安装有限责任公司负担9022元。由***负担399元。二审案件受理费9851.5元，由新疆天工建筑安装有限责任公司负担9481元。由***负担370.5元。

本判决为终审判决。

审判长孟世敏

审判员***

代理审判员张灿

二〇一七年十月二十八日

书记员马妮