浙江铭园建设有限公司、某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

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浙江省建德市人民法院

民事判决书

（2021）浙0182民初789号

原告：浙江铭园建设有限公司，住所地建德市更楼街道商贸街208号更楼街道办事处行政办公楼5楼。

法定代表人：杨小平，执行董事。

委托诉讼代理人（特别授权）：周晓虎、许姗，浙江春秋联合律师事务所律师。

被告：**，男，1976年8月16日出生，汉族，湖北省郧西县人，住湖北省十堰市茅箭区。

原告浙江铭园建设有限公司（以下简称“铭园公司”）与被告**建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年2月18日立案后，依法适用简易程序；后因本院无法向被告**送达诉讼文书，需公告送达，且案情较复杂，不宜适用简易程序审理，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条及《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，裁定转为普通程序，由审判员叶碧川独任审理，本院于2021年7月27日公开开庭进行了审理。审理中，本院根据案件审理需要，依法委托建德信安会计师事务所有限公司（以下简称“信安公司”）对被告**向原告前身建德市盛大市政工程有限公司（以下简称“盛大公司”）所承包的案涉工程已付、未付工程款，以及盛大公司代付、垫付款项等情况进行审计。原告铭园公司委托诉讼代理人周晓虎、许姗到庭参加了诉讼；被告**经本院公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告铭园公司向本院提出变更后的诉讼请求：1．判令被告支付原告管理费人民币267553元；2．判令被告支付原告代缴税金620723元，并赔偿原告垫付、代付款项1585250.3元等损失，合计2205973.30元；3．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告前身系盛大公司，于2016年8月8日变更为现名称。2009年，被告从原告处分包了建德市乾潭镇罗村村下山脱贫安置房的部分工程，系工程实际施工人，工程地点为乾潭大畈乾一村，双方约定被告按照实际完成总产值的2.5％向原告缴纳管理费，与涉案工程施工相关的施工管理费用、保险费用、治安费、质量奖励基金、税金等费用均由被告承担。2011年9月20日原被告签订了《补充协议书》。涉案工程完工后，经业主方建德市乾潭镇罗村村民委员（以下简称“罗村村委会”）审核确认后，支付我公司工程款为10624138元（庭审中更正为10702123元），扣减2.5％的管理费、5.8％的税金以及原告因涉案工程支付被告的款项，因涉案工程相关纠纷代被告支付的款项12290843.30元（庭审中更正为12287373.30元），经核算，原告已超额支付2548508.75元（庭审中更正为2473526.30元）。综上，原告认为，原被告签订的协议合法有效，原告因涉案工程超额支付的2473526.30元根据合同约定应由被告承担。因就相关纠纷无法协商解决，现特诉至人民法院，请求依法裁判。

原告铭园公司为证明其诉讼主张成立，向本院提供了以下证据材料：

证据一、《补充协议书》复印件一份（提供原件核对），用以证明原告将其承接的乾潭镇罗村下山脱贫安置房项目的部分工程2、3、5、6、8、10号楼的土建工程发包给被告施工的事实；

证据二、《协议书》及中标通知书复印件各一份（提供原件核对），用以证明2009年9月15日原告从罗村村委会承接了乾潭镇罗村村下山脱贫1-10楼主体工程之事实，中标价格1741.6632万元，中标下浮率22.2％；

证据三、浙江建安工程管理有限公司（以下简称“建安公司”）关于建德市乾潭镇罗村村下山脱贫1-11楼主体工程的审核报告复印件一份（提供原件核对），用以证明建德乾潭镇下山脱贫1-11号楼工程经建设单位核对确认，定案金额为24853442元；

证据四、原告自制的工程量清单原件一份，用以证明被告承建工程定案金额为10702123元；

证据五、工程款支付明细原件一组及会计凭证复印件一组，用以证明原告支付被告以及代被告支付的款项为12287373.30元。

被告**未作答辩，亦未向本院提供证据材料。

由于被告**无故未到庭，视为其对上述证据及本案事实所享有的质证权、抗辩权的放弃。

本案审理过程中，建安公司按照本院的要求，向本院补充提供了《建德市乾潭镇罗村村下山脱贫工程2号、5号、6号、8号、10号楼造价单列表》，经本院庭上出示、质证，原告铭园公司对其真实性、合法性和关联性（以下简称“三性”）无异议，但认为该表所列的安装部分金额553215元，并非被告**所施工，该部分费应当予以扣除；扣除该金额后，被告**所分包的工程造价计人民币10702123元。本院认为，建安公司向本院补充提供的该份造价单列表，符合证据的“三性”要求，本院予以认定；原告铭园公司所提的应扣除非被告**施工的安装费用553215元的意见，与事实相符，本院予以采纳。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条关于“诉讼过程中当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力，与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理”的规定，本院就原告铭园公司主张的案涉合同及补充协议的效力作为焦点问题进行审理，并就其合同效力进行了法律释明。本院认为，原告铭园公司将其向罗村村委会承包的案涉下山脱贫主体工程中的2号、3号、5号、6号、8号、10号土建工程分包给被告**个人承包，双方为此签订的合同及其补充协议，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，应当认定无效。本院告知原告铭园公司可以变更诉讼请求，故原告铭园公司对其诉讼请求作出上述变更。

由于被告**未到庭应诉、抗辩，为查明本案事实，本院依法委托信安公司对被告**所承包的乾潭镇罗村村下山脱贫工程2号、3号、5号、6号、8号、10号楼房已付、未付工程款，以及盛大公司代付、垫付款项等情况进行审计。2021年11月12日，信安公司出具了专项审计报告。审计结论：可确认的款项为11643755.30元，包括：（1）铭园公司直接汇付**的工程款2897090.00元；（2）铭园公司垫付款项8746665.30元。无法确认的款项为453368.00元，包括：（1）陈伟霞借款150000.00元；（2）铭园公司代**偿付的包龙泉借款100000.00元；（3）铭园公司垫付的其他款项203368.00元。该审计报告经原告铭园公司质证，对审计结果无异议，未认定部分金额，由法院根据本院实际情况确定。本院认为，信安公司出具的审计报告系根据原告铭园公司提供的支付明细表及相关会计凭证等资料显示，铭园公司已付、垫付款12282838.30元，经审计后，按照可确认的直接付款情况、可确认的垫付款情况、无法确认的款项，以及与案涉工程无关的款项等四种情况，运用专业知识和专门技能进行斟别判断，作出了审计报告，该报告符合证据的真实性、合法性和关联性（以下简称“三性”）要求，本院予以认定。

上述原告铭园公司所提供的五组证据，本院综合认证如下：证据一、二、三，符合证据的“三性”要求，本院予以认定；证据四、五，应结合建安公司的审核报告及信安公司的专项审计报告进行斟别判断，对其合理部分本院予以认定；对其不合理部分本院不予认定。

根据当事人的陈述及上述有效证据，并结合关联案件即本院已经发生法律效力的（2020）浙0182民初3393号、（2021）浙0182民初911号民事判决书认定的事实，本院对本案事实认定如下：

2016年8月8日，盛大公司名称变更为铭园公司。2009年9月12日，盛大公司中标取得罗村村委会建设的下山脱贫1-10#楼主体工程的施工；中标价为17416632元。

2009年9月15日，罗村村委会作为发包人，盛大公司作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，约定：罗村村委会将其建设的罗村村下山脱贫1-10#楼主体工程土建、水电安装（26745平方米）发包给盛大公司施工；开工日期：以开工令为准，竣工日期：以开工令确定日推算，合同工期总日历天数280日历天；合同价款为17416632.00元。该合同通用条款和专用条款对双方的权利义务等内容进行了约定。2009年9月，盛大公司将其承包的罗村下山脱贫工程2、3、5、6、8、10号楼的土建工程发包给被告**施工。双方约定，“该工程由被告**按照工程总包、分包合同和招标文件规定组织施工，并对各项条款全面履行责任；质量目标为合格，核定乙方（**）按照实际完成总产值的2.5％上交管理费；社会保险费按照国家规定由乙方承担，甲方（盛大公司）负责代扣代缴；与工程施工相关的施工管理费用、保险费用、治安费、质量奖励基金、税金等费用均由乙方承担”等。2011年9月20日原、被告签订了《补充协议书》。施工期间，由于工程周转资金链断裂，盛大公司出面积极协调，从罗村村委会争取到材料涨价补差款1000000元。案涉工程于2013年1月17日经竣工验收合格，并交付使用。此后，罗村村委会将其建设的罗村村下山脱贫1-11#楼工程（实际施工中增加了11#楼）委托建安公司进行工程结算审核。2018年2月2日，建安公司出具了审核报告，审核结果为：“本项目送审造价为27619797元，经建设单位核对确认，定案金额为24853422元，净核减金额为2766355元，净核减率为10.02％。此后建安公司应本院要求，向本院出具了《建德市乾潭镇罗村村下山脱贫2号、3号、5号、6号、8号、10号造价单列表》，确定该工程造价合计人民币11255338元，其中安装（合同内）价款计人民币553215元，非原告**施工，该款应予扣减，故本院认定被告**所承包的案涉工程价款计人民币10702123元。

另查明，2013年，建筑工程营业税率为3％，企业所得税率为1％，社会保险费等附加费率为0.7％，累计税费率为4.7％。被告**完成的工程价款为10702123元，按4.7％计算税费金额为人民币502999.78元，该税费已由盛大公司代缴，应由被告**返还。盛大公司直接支付被告**的款项和代付、垫付款项等，根据信安公司专项审计报告，本院认定案涉工程已付款项为11643755.30元；本案诉讼期间，原告铭园公司已信安公司预交审计费用人民币35000元，以上二项合计人民币11678755.30元。

本院认为，盛大公司向罗村村委会承包了罗村村下山脱贫楼房主体工程后，将其承包范围内的2号、3号、5号、6号、8号、10号六幢楼房的土建工程发包给被告**个人施工；为此，双方所签订的承包合同及其补充协议，实属转包、分包合同，该合同违反了法律、法规强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，应当认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。被告**所承包的案涉工程完工后，经竣工验收合格，且被告**所承包的案涉工程造价，经建安公司结算审核，扣除非被告**施工的安装部分价款元553215后，被告**实际施工的工程价款计人民币10702123元。盛大公司更名为铭园公司，其合同权利义务由原告铭园公司承继。盛大公司与被告**签订的案涉合同及其补充协议，虽因违反法律、法规强制性规定而无效，但盛大公司在被告**施工过程中，与发包方罗村村委会协调，进行资金、施工资料的调配和结算，代缴税费，尤其在案涉工程施工过程中，出现周转资金断裂，上下协商，争取到材料涨价补差款，以及对案涉工程施工履行监管职责任等，盛大公司确已付出了一定的劳务成本，故被告**应当支付原告铭园公司相应的管理费。鉴于双方约定按照实际完成总产值收取2.5％管理费的标准过高，本院酌定将管理费率降低至1.5％，判令被告**支付原告铭园公司管理费计人民币160531.85元（10702123元×1.5％=160531.85元）。合同双方约定了“社会保险费按照国家规定由**承担，盛大公司负责代扣代缴，与工程施工相关的施工管理费用、保险费用、治安费、质量奖励基金、税金等费用均由**承担”，虽然案涉合同无效，但是相关法律、法规对营业税、所得税、社会保险费等税费的缴纳等方面作出了强制性的规定，故案涉合同关于税费承担的约定，仍对双方具有法律约束力。盛大公司已为被告**实际代扣代缴的税费计人民币502999.78元（10702123元×4.7％=502999.78元），该税费应由被告**予以返还。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本院根据信安公司专项审计报告，认定盛大公司已支付被告**的款项和代付、垫付他人的材料款、人工工资及审计费等共计人民币11678755.30元。该款项与被告**所完工的工程价款10702123元相减，差额计人民币976632.30元，本院认定该款项976632.30元系案涉工程施工过程中双方所受到的损失。鉴于双方均有过错，对该损失双方应当各自承担相应的责任。综观全案情况，本院酌定盛大公司与被告**各自承担40％、60％的民事责任，即由盛大公司承担390652.32元，被告**承担585979.38元。因此，被告**应支付原告铭园公司管理费160531.85元、代缴税费502999.78元，以及损失赔偿款585979.38元，合计人民币1249511.01元。

另外，对于陈伟霞借给被告**的借款150000元，虽然陈伟霞系原告法定代表人杨小平的妻子，该款项被告**也是用于其所承包的案涉工程上面，但是该借款系陈伟霞的个人财产，并非公司财产，本案是原告铭园公司与被告**之间分包合同关系中的争议，而陈伟霞与被告**之间系民间借贷关系，由于合同主体及基础法律关系不同，故陈伟霞应当另行主张权利。对于原告铭园公司代被告**偿付的包龙泉借款100000元及垫付的其他款项203368元，因信安公司无法确认上述款项系为案涉工程代付、垫付的款项，故应由原告铭园公司按照其请求权的基础法律关系，另行主张权利。

综上所述，原告铭园公司变更后的诉讼请求，合理部分本院予以支持；对其他不合理诉讼请求，本院不予支持。被告**所提的抗辩意见，合理部分本院予以采纳；对其他不合理意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条之规定，判决如下：

1、被告**于本判决生效后十日内支付原告浙江铭园建设有限公司管理费160531.85元、代缴税费502999.78元，合计人民币663531.63元；

2、被告**于本判决生效后十日内赔付原告浙江铭园建设有限公司损失计人民币585979.38元。

以上一、二项被告**应付原告浙江铭园建设有限公司款项合计人民币1249511.01元。

3、驳回浙江铭园建设有限公司的其他诉讼请求。

当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费26588元，公告费500元，合计人民币27088元，由原告浙江铭园建设有限公司负担13404元，被告**负担13684元。

当事人在本判决书生效后十五日内到本院办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用的，依法强制执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审判员叶碧川

二○二一年十一月二十三日

书记员邵涵韵