昆明晨昇建筑防水工程有限公司、云南泽润物业服务有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

云南省昆明市盘龙区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云0103民初6518号

原告:昆明晨昇建筑防水工程有限公司，住所云南省昆明市五华区创意英国温莎公爵玫瑰园3幢1单元1301室。

法定代表人:徐学洪，系公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：马佳，北京市隆安（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

被告:云南泽润物业服务有限公司，住所云南省昆明市盘龙区联盟街道办事处金菊路社区溪畔路溪畔丽景小区1栋旁社区用房一层。

法定代表人:和应华，系公司总经理。

委托诉讼代理人：陈泽，云南冰鉴律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：李颖，云南冰鉴律师事务所实习律师，一般授权代理。

原告昆明晨昇建筑防水工程有限公司（以下简称“晨昇公司”）诉被告云南泽润物业服务有限公司（以下简称“泽润物业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年6月7日受理后，依法适用普通程序独任制于2021年9月13日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人马佳，被告的委托诉讼代理人陈泽、李颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付未付工程款298105.52元;2、判令被告支付原告违约金，违约金以未付工程款298105.52元为基数，按照年利率15.4％计算，自2019年3月1日起追索至被告实际付清全部工程款之日止，暂计到起诉之日违约金为103639.45元；3、判令被告向原告退还质保金23137.28元；4、本案诉讼费用由被告承担（包括案件受理费、保全费）。1、2、3项请求合计424882.25元。事实和理由：原被告于2018年3月底就位于昆明市盘龙区××小区××栋防水返修工程达成口头合意，由原告对前述工程范围内已经出现的漏水点进行补漏施工。合意达成后原告于2018年4月11日进场施工，于2018年5月25日完工，在原告进场后，被告并未按照口头约定及时支付工程款，经原告再三催促，被告仅于2018年5月2日支付了15万元的工程款后在原告数次要求下双方于2018年7月16日补签了《防水施工合同》，被告通过书面合同的签订将其付款期限进行了延长。此外，因合同补签前后适逢雨季，已竣工工程因大雨出现了新的水点（非原告已返修部分），被告又以此为由要求原告就新漏水点进行零星工程补漏，原告为实现己方收回工程款之目的，只好按照被告要求完成了新补漏点的补漏施工，后经被告确认工程总价款为771242.8元，但在原告零星工程也完工后，被告仅陆续支付了30万元的工程款，剩余部分至今未予支付，且自2018年5月25日工程完工至今，双方合同约定的三年质保期均已届满，被告理应向原告退还质保金。直至2020年5月，原告再次向被告催款时，被告便恶意提出由原告再次就新漏水点甚至非防水问题进行免费维修的无理要求，并以原告未履行该义务作为拒付工程款的理由，无奈之下原告只好再一次配合被告就其所述问题逐一进行检修，且未计费，但检修完成至今，被告仍拒付工程款。原告认为被告恶意拖欠工程款的行为已经严重违约，为维护自身合法权益，特根据相关法律法规之规定，向法院提起诉讼，望判如所请。

被告辩称：原告的诉求及事实和理由与本案的事实不符。1、原告进场施工的次数是两次，第一次是局部施工，第二次是整体施工。第二次施工时签订了施工合同，并非是原告所提出的本案工程是属于补签合同。2、本案工程属于包干价，合同中明确了单价和总价的计价方式。原告在工程施工中途提供了很多次的结算均超出了合同的范围，且不能合理的说明其施工的部分，因此被告对相应的款项未做结算。同时，工程也没有按照合同约定的标准进行验收，导致后期出现了相应的工程质量问题。3、至今，仍然有一部分的住户存在漏水问题，而经被告多次要求原告进行维修，但原告均没有予以理会。被告认为，在此情况下应当调减其工程款的金额。4、被告根据实际情况计算，现在尚欠原告的工程款是52049.5元。计算方法是45万元+26户×2307.5元/户+1050元-已付款45万元。

原、被告围绕诉讼请求和答辩意见向本院提交了证据。经审查，本院对原告提交的证据认证如下：第一组证据是原被告企业登记信息及原告资质证书，本院予以确认；第二组证据中的证据1《施工方案》，被告认可，本院予以确认。证据2、3、4预算书，并无被告签章确认，本院不予确认。证据5《漏水户数名单》，被告不认可证明目的，本院不予确认。证据6原告单方制作的工作记录，被告不认可，本院不予确认。证据7《防水施工合同》与被告提交的一致，本院予以确认。证据8是2019年1月6日《溪畔丽景项目工程造价》、《溪畔丽景室内渗水问题处理情况表》，被告不认可，系原告单方出具，本院不予确认。证据9转账凭证被告认可，本院予以确认，并据此确认被告共计向原告付款45万元；证据10发票本院予以确认。证据11《工作联系函》，被告认可真实性，本院予以确认真实性，其证明目的下文论述。证据12《溪畔丽景小区恢复处理》，原告提交了原件，本院予以确认其真实性。证据13函，证据14函，被告确认收到，本院予以确认真实性。

本院对被告的证据认证如下：第一组证据的《施工方案》2份和《施工合同》1份，原告认可，本院予以确认；第二组证据的《溪畔丽景项目工程造价》、《溪畔丽景室内渗水问题处理情况表》，原告不认可手改内容，本院不予确认。函件3份，本院予以确认。《溪畔丽景回访记录表》系被告自己制作，本院不予确认。《屋面工程质量验收规范》，本院对其真实性、合法性予以确认，不予确认其证明目的。

经审理，本院确认以下法律事实：2018年3月21日，原告晨昇公司向被告泽润物业公司提交《溪畔丽景小区防水堵漏施工方案》，方案记载“溪畔丽景小区于2012年底交房，现防水质保期已过。现一号地块的防水渗漏严重，漏水分为三部分，包括1至4栋屋面渗水，室内渗水，外墙渗水。针对渗水问题，晨昇公司制定施工方案……”。随即，原告进场进行防水工程的局部施工。2018年7月9日，原告再次向被告提交《溪畔丽景一号地块（1-4）栋屋面防水施工方案》，方案记载“1-4栋屋面问题，在原方案的基础上局部施工，现已完成，雨季来临，出现新的渗漏点，为彻底解决渗漏，晨昇公司决定对屋面进行整体防水施工，杜绝雨水进入保温层而造成渗漏。具体施工方案如下……”。

2018年7月16日，原被告签订《防水施工合同》，约定“被告泽润物业公司将防水工程发包给原告晨昇公司；一、防水工程项目及价格：1、屋面、外墙部分维修、修缮费用为45万元（维修户数28户，已包含3栋商铺及幼儿园）。2、室内部分维修、修缮费用每户为2307.5元（已实际维修、修缮户计算）。（以上维修、修缮均为包工包料）。二、防水施工范围及工期：1、范围为A.1-3栋屋面整体防水和防水保护层，4栋屋顶局部防水。B.小区室内卫生间、阳台漏水修复。2、工期为：屋面防水进场之日起30天内完成，室内防水自进场之日起45天内完成。三、合同金额及支付方式：1、屋顶及外墙维修修缮为总价合同。室内维修修缮为单价合同。2、合同款的支付方式：A.合同签订后三日内组织进场，十日内预付前期备料款15万元。B.施工进场2个月后支付进度款20万元。C.尾款于2019年2月底前，按时间处理完工验收合格的户数及单价金额支付工程款至75%。D.剩余20%，在整体工程竣工，泽润物业公司和使用人验收合格后支付。E.工程计算金额的3%用作质保金，满三年后无遗留问题，泽润物业公司和使用人书面确认后在进行支付。……六、服务条款：2、质保期：1-3栋屋面防水质保期10年，4栋屋顶质保期5年，相邻户及本户出现漏水情况由原告负责免费维修。3、维修时限：接到维修需求，2个小时内快速到现场解决。……九、违约责任：3、泽润物业公司逾期支付工程价款时，应承担违约责任并向晨昇公司支付每日合同总金额千分之二的违约金。”等内容。

在此期间，被告向原告支付了45万元工程款，支付时间为：2018年5月2日转账支付15万元，2018年7月20日支付20万元（15万元+5万元），2019年2月1日支付10万元。

2019年1月22日，原告向被告递交《溪畔丽景项目工程造价》，记载“1、屋面部分（按合同商定造价）45万元。2、室内部分（按户数）44户*2307元/户=101508元。3、1-4栋屋面公共部分防水218684.8元。4、1栋203室改管1050元。合计造价771242.8元。”

2020年5月15日，被告向原告发送《工作联系函》，记载“2018年7月16日，原被告签订合同对溪畔丽景小区43户业主室内、屋面防水渗漏水问题进行修复。原告在施工期间，被告已经按照合同约定及施工进度支付合同总价款的58.35%的工程款45万元，尾款计321242.8元因原告遗留问题未彻底处理完成暂未支付。截止2020年4月，被告对住户进行回访，仍有11户业主（其中一户已经自行处理）防水、室内漏水问题未彻底解决。现雨季即将来临，被告正式以发函的形式告知原告，现希望原告积极处理剩余渗漏水问题……”以上《工作联系函》附附件《溪畔丽景小区渗漏水处理回访情况》，被告对有问题的11户住户进行了颜色加深标注。具体为“3-1502进房门饭厅楼顶漏水;3-1302卫生间墙面漏水；9-2004卫生间顶面漏水；9-3602外墙漏水；9-3707客厅顶面漏水；10-1004景观阳台漏水；10-2501家中冷水管漏水；1-3401客厅顶面漏水；1-3403墙体沉降开裂客厅顶面漏水；2-2402餐厅顶面、门口漏水；3-3001客厅顶面漏水。”2020年5月30日，原告向被告发函，称“按2020年5月17日签发的工作联系函，原告于2020年5月19日安排人员进场，争取雨季前施工收尾完成存在的问题修缮后，由住户签字认可，提供给你方。”该函附附件《溪畔丽景小区恢复处理》，经本院比对附件《溪畔丽景小区渗漏水处理回访情况》，原告对被告反映的11户问题其中的7户进行处理并取得了业主或使用人的签字，其中1户（3-1302）反映的是自行修复的费用处理问题，剩余3户（3-3602；10-1004；3-3001）未见原告记载处理情况。2021年1月23日原告再次向被告发送催款函，被告仍未支付剩余工程款。

本院认为：本案的争议焦点一是原被告双方是否结算，结算价款是多少。原告认为，被告在2020年5月15日的《工作联系函》中已认可结算价款为771242.8元。被告并不认可，被告辩称《工作联系函》中确实记载了771242.8元，但是是因为被告的物业服务中心的工作人员并非专业人员，所以造成了错误，该金额重复计算了一部分工程内容。本院认为，纵观原被告提交的证据，并没有原被告进行正式结算的证据，但在被告2020年5月15日发送给原告的《工作联系函》中可以看出，被告已经确认了结算价款为771242.8元（450000元+321242.8元），故本院予以确认原被告的结算价款为771242.8元。至于被告辩称原告重复计算了屋面公共部分和顶楼18户的维修费用，因与《工作联系函》上记载的内容相矛盾，故本院不予采信。被告辩称《工作联系函》上加盖的条章上印刻“不得用作结算”，经本院查看原件并未看清该内容，且被告自认该《工作联系函》系被告发送给原告，本院认为可视为被告对上面记载的内容的认可，故本院不予采信被告的该项意见。

本案的争议焦点二是是否达到了支付工程款及质保金的条件。一、本案中，原被告签订的《防水施工合同》约定“C.尾款于2019年2月底前，按时间处理完工验收合格的户数及单价金额支付工程款至75%。D.剩余20%，在整体工程竣工，泽润物业公司和使用人验收合格后支付。E.工程计算金额的3%用作质保金，满三年后无遗留问题，泽润物业公司和使用人书面确认后在进行支付。”等内容，原被告在庭审中一致确认支付97%工程款的条件是竣工验收合格之日。本案中，原被告并未对涉案工程进行竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第九条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”庭审中，原告认为自原告于2018年5月25日完工之日起，就可视为工程已经竣工验收。被告认为涉案工程至今未竣工验收。本院认为，涉案防水工程涉及溪畔丽景小区部分住户室内的防水工程维修，也涉及1-4幢屋面及外墙防水工程的维修，原告完工后必然导致小区住户实际使用。但小区住户的使用不能推定是发包人擅自使用的情形。结合本案的情况，从原告于2019年1月22日向被告递交《溪畔丽景项目工程造价》（记载合计造价771242.8元），到被告于2020年5月15日向原告发送《工作联系函》（记载造价771242.8元）中提到11户仍然漏水问题，至原告于2020年5月30日向被告反馈11户中返修的情况，被告至今未再向原告提出防水工程的质量问题。本院结合案件事实，认定被告再次提出质量异议的合理时间为2个月，即至2020年7月30日被告仍未再次提出质量异议，可视为涉案工程达到竣工验收合格的条件。根据上文认定及合同的约定，被告应当于2020年7月30日向原告支付97%的工程款771242.8元*97%=748105.52元。扣减被告已支付的450000元，本院支持被告向原告支付防水工程款298105.52元。二、如上文所述，已认定工程竣工验收时间为2020年7月30日，故3%质保金退还的时间应当为竣工验收合格后3年内即2023年7月30日，现该期限并未届满，本院不予支持被告向原告退还质保金。三、同时，根据原被告签订的《防水施工合同》中约定的“质保期：1-3栋屋面防水质保期10年，4栋屋顶质保期5年，相邻户及本户出现漏水情况由原告负责免费维修。3、维修时限：接到维修需求，2个小时内快速到现场解决。”等内容，原告仍需要按照合同约定继续履行保修义务。

本案的争议焦点三是原告主张的违约金是否能支持。本案中，原被告签订的《防水施工合同》约定泽润物业公司逾期支付工程价款时，应承担违约责任并向晨昇公司支付每日合同总金额千分之二的违约金。本院认为，原告主张按照年利率15.4%的标准计算违约金已经超过了原告的实际损失，本院依法调整为按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金，即支持被告向原告支付以298105.52元为基数自2020年7月31日起至款项清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金。

据此，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告云南泽润物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告昆明晨昇建筑防水工程有限公司支付工程款298105.52元；

二、被告云南泽润物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告昆明晨昇建筑防水工程有限公司支付以298105.52元为基数自2020年7月31日起至款项清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金；

三、驳回原告昆明晨昇建筑防水工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。

案件受理费7674元、保全费2644元，由被告云南泽润物业服务有限公司负担。

如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。

审判员　　起瑞遥

二〇二一年九月十六日

书记员　　施　羽