**国、**兵合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂01民终2328号

上诉人（原审被告）：**国，男，汉族，1958年9月20日出生，武汉市新洲区人，住武汉市新洲区。

被上诉人（原审原告）：**兵，男，汉族，1970年10月22日出生，武汉市新洲区人，住武汉市新洲区。

原审第三人：大冶市景苑园林仿古建筑工程有限公司，住所地湖北省大冶市荟萃北路。

上诉人**国因与被上诉人**兵、原审第三人大冶市景苑园林仿古建筑工程有限公司（以下简称大冶公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2019）鄂0117民初4455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**国上诉请求：一、撤销原判，裁定将上述案件移送至山东省烟台市福山区人民法院审理，或判决驳回**兵的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由**兵承担。事实及理由：一审判决认定事实错误、适用法律不当。1、2018年12月31日下午，**兵与吴某水、邱某兵、张某华四人强行要求**国在他们事先打印好了的《结算协议》上签字，不签字就不让走。当时，**国被迫签字。对于上述受胁迫签订的结算协议，一审判决根据方某乙向法院作的陈述，认定**国在上述《结算协议》上签字没有受胁迫，并采信上述《结算协议》错误，不应对结算协议予以采信。2、本案斋堂、舍利塔工程是方某乙发包给**兵施工的，方某乙应当支付**兵的本案工程款，即方某乙与本案有法律上的利害关系。他虚假陈述的目的是推卸应当承担本案支付工程款的责任，一审法院仅根据方某乙一人的虚假陈述，证据明显不足。2019年12月28日，方某乙出具的《证明》证实的情况是真实的。3、一审判决认定2014年4月13日**国与**兵签订《施工协议》错误。上述《施工协议》并不是王样国与**兵签订的，而是本案工程的实际施工人方某乙与**兵签订的，当时**兵作为受委托方在《施工协议》上签字，**国作为鉴证方签字，随后由方某乙作为委托方在此《施工协议》上签字。**国没有方某乙签字的《施工协议》。法院可以向方某乙或**兵核实此情况。另外，**兵提供《结算单》亦可认定本案斋堂工程是由方某乙发包给**兵施工的，应由方某乙支付**兵工程款，**兵则向方某乙支付工程管理费。4、一审判决认定舍利塔项目**兵收到**国支付的工程款793,436.73元错误。当时方某乙与**兵不熟，他委托**国支付**兵舍利塔工程款799,375元，**国没有向**兵索要一分钱的好处费。上述《结算单》也是由方某乙与**兵双方签字认可，并无王样国签字认可。**国仅仅只是他们二人关于本案斋堂、舍利塔工程发包、承包施工的介绍人。5、一审判决认定“协议一方未履行约定义务而发生的纠纷”错误。《结算协议》内容并不是**国真实的意思表示，王样国与**兵没有发包和承包的法律关系，《结算协议》要求**国支付**兵及邱某兵、张某华的工程款，显失公平。**国与**兵及吴某水、邱某兵、张某华之间不存在未履行协议约定义务的情形。6、一审判决认定各实际施工人之间的法律关系符合合伙关系的基本特征错误。本案无共同投资、共同经营、共同建设的事实。7、本案遗漏了必要当事人，应追加建设方福山合卢寺、实际施工人、方某乙，本案的工程款应当由他们及大冶公司支付。8、本案是建设工程施工合同纠纷，应由山东省烟台市福山区人民法院专属管辖，新洲法院对此案无管辖权。

被上诉人**兵答辩称，一审判决适用合同法并无不妥。本案不存在管辖异议问题。一审查明事实清楚，适用法律正确，**国的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人大冶公司未到庭参加诉讼，庭后亦未提交书面意见。

2019年10月31日，**兵诉至一审法院，申请财产保全，请求冻结**国银行存款人民币700,000元或查封其他等值财产，2019年11月5日，一审法院作出（2019）鄂0117民初4455号民事裁定书，裁定冻结**国银行账户存款人民币700,000元或查封其他相应的等值财产。

**兵一审提出诉讼请求：1．判令**国向**兵支付欠款593,436.73元，并自2019年3月21日起按同期银行贷款年利率4.35%支付利息至清偿之日止；2．判令**国向**兵赔偿律师代理费损失30,000元；3．本案诉讼费、保全费由**国负担。事实和理由：**兵与**国自2013年5月起共同参与合卢寺工程建设，2018年合卢寺项目全部完工后，项目方已把工程款都结算支付给了个别共同施工人。截至2018年7月20日**兵陆续收到工程款2,769,110元，还剩余593,436.73元未收到。针对剩余应收款项，2018年12月31日**兵、**国及其他共同施工人自愿协商达成《结算协议》，约定由**国承担支付**兵剩余款项的责任。协议签订后，**兵多次要求**国支付欠款，但**国至今未付。**国的违约行为严重损害了**兵的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。

**国一审辩称，1．**国不是案涉工程的建设方或总承包方，该工程系由案外人方某乙挂靠大冶公司与中国福山合卢寺签订的施工合同；方某乙同时又挂靠江苏山水环境建设集团股份有限公司、江苏江南园林建筑工程有限公司承包合卢寺的其他工程，并将其中的四个分项工程交给**国施工。2．因为承包的工程项目多工程量大，方某乙要求**国给他介绍施工队伍，**国就介绍**兵参与案涉工程中斋堂、舍利塔分项工程的施工，**国没有要求**兵合伙承包斋堂、舍利塔，也没有要求分配这两个工程的利润。3．2018年12月31日下午，在中国福山合卢寺建设工地方某乙的办公室，**兵及吴某水、邱某兵、张某华等四人，强行要求**国在他们事先打印好了的结算协议上签字，该协议的内容并不是**国的真实意思表示，应当是无效的。4．**国无法代替**兵向发包方索要工程款：2016年12月21日，大冶公司给中国福山合卢寺发出工作联系函，要求全部工程款一律进入该公司账户，否则视为未付款；2018年7月，**兵、**国以及吴某水、邱某兵、张某华等五名实际施工人曾经书面约定，从2018年7月20日起的工程款全部由大冶公司收款，按比例进行分配。5．应当追加案涉工程的建设方、总承包方及方某乙参加诉讼。

大冶公司一审经合法传唤未到庭答辩，亦未提交证据。

一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1．关于结算协议的真实性以及是否受胁迫的问题，经一审法院对方某乙进行调查，方某乙陈述结算协议是由**兵、**国以及案外人邱某兵、吴某水进行协商签订的，没有受胁迫，因方某乙是结算协议中的在场人和签名人，故对结算协议一审法院依法予以采信。2．关于**兵提交的工程结算造价明细表、结算单及付款申请表，上述证据均有发包方中国福山合卢寺加盖的公章，能够证实**兵实际参与了合卢寺斋堂及舍利塔工程施工，故对上述证据一审法院依法予以采信。3．关于**国提交的建设工程施工合同、施工协议、工作联系函、合卢寺工程款分配表及收据，上述证据虽系复印件，但与一审法院查明的事实基本相符，故对上述证据一审法院依法予以采信。4．关于方某乙于2019年12月28日出具的证明，该证明与一审法院对方某乙作出的调查笔录的内容相矛盾，故对该证明一审法院不予采信。

在审理过程中，根据**国的申请和查明事实的需要，一审法院依法向中国福山合卢寺、方某乙、吴某水进行了调查，并调取了方某乙转账给工程参建人员的银行交易明细，以上证据经庭审质证，**兵、**国双方对证据的真实性均无异议。

一审认定事实：案外人方某乙于2013年4月1日以大冶公司的名义与中国福山合卢寺签订的施工合同，承包范围为祖师殿、僧寮、斋堂、普同塔；方某乙同时又以江苏山水环境建设集团股份有限公司、江苏江南园林建筑工程有限公司的名义承包合卢寺的其他工程，并将其中的四个分项工程交给**国施工。方某乙又要求**国介绍了**兵参与案涉工程中的斋堂、舍利塔分项工程的施工，2014年4月13日**国作为鉴证方与**兵签署了《施工协议》。2018年合卢寺项目全部完工，2014年8月至2018年2月期间，该项目各参建单位陆续对**兵实际施工的斋堂、舍利塔分项工程和零星增项工程进行了造价决算（《工程造价咨询核定总表》）和签证（《施工签证单》及《合卢寺付款申请表》），总造价3,362,546.73元。

2016年12月21日，大冶公司给中国福山合卢寺发出工作联系函，要求全部工程款一律进入该公司账户，否则视为未付款。2018年7月，**兵、**国以及吴某水、邱某兵、张某华等五名实际施工人签署书面《说明》，约定从2018年7月20日起的工程款全部由大冶公司收款，按比例进行分配。同时，**兵与方某乙签署了对账单，载明**兵实际施工的斋堂项目已收到方某乙支付的工程款1,969,735元、舍利塔项目收到**国支付的工程款799,375元（此款由**国支付，已在结算协议中扣除）。**兵在2018年7月20日前收到工程款合计2,769,110元，还剩余593,436.73元未收到。

2018年12月31日，**兵、**国及方某乙、吴某水、邱某兵等五人，签订《关于合卢寺工程斋堂、舍利塔、方丈院、祖师殿、僧寮结算协议》，载明“现因合卢寺工程项目全部完工，（甲方）合卢寺截至2018年12月31日应付我们的工程款已基本接（结）清楚，但是**兵施工的斋堂、舍利塔项目、吴某水施工的方丈院、邱某兵、张某华施工的祖师殿、僧寮项目还有剩余的工程款没有收到，经和方某乙、**国友好协商达成以下协议：1、斋堂、舍利塔项目，由**兵凭烟台恒和审计公司出具的该项目审计报告书和**国进行结算，结算剩余的工程款由**国个人支付给**兵，以后（甲方）合卢寺的工程款如（与）**兵无关了，该项目（甲方）合卢寺如有下欠工程款由**国所有。……注明：截至2019年3月20日止如果（甲方）合卢寺还有剩余工程款，方某乙、**国可以凭（甲方）合卢寺出具的欠款凭据抵扣应付**兵、邱爱华、张某华、吴某水的工程款”。

一审另查明，**兵委托湖北筑武律师事务所提供诉讼代理服务，双方签订《委托代理合同》，约定律师服务费30,000元，首期支付15,000元并开具了发票，余款15,000元在本案一审终结前支付。

一审认为，本案系建设工程施工合同应得工程款结算后，多名实际施工人之间就款项分配和支付责任承担问题做出了明确约定，因协议一方未履行约定义务而发生的纠纷。多名实际施工人共同以大冶公司的名义向建设方履行施工义务，建设方将应付工程款支付结清给大冶公司后，由多名实际施工人自行协商分配和支付办法。实际施工人在施工过程中亦明确约定：工程款全部由大冶公司收款、按比例进行分配；在结算协议中亦明确约定了**国和案外人方某乙对包括**兵在内的其他实际施工人的支付责任，**国在该协议上签名认可，并且经调查确信该结算协议不存在胁迫情形。因此，该结算协议合法有效，其效力及于签署该结算协议的各实际施工人，而与建设方中国福山合卢寺、总承包方大冶公司没有直接利害关系。各实际施工人共同以大冶公司的名义承接工程、承担施工义务、收取建设方支付的工程款，共同约定按比例分配，对于下欠工程款在实际施工人内部约定了分配办法和支付责任承担主体，故各实际施工人之间的法律关系符合合伙关系的基本特征。**国应当按照2018年12月31日结算协议的约定向**兵履行支付下欠工程款的义务，**兵要求**国支付下欠工程款593,436.73元的诉讼请求，依法予以支持；**国未及时向**兵支付工程款，应当支付利息损失，**兵主张利息是按照同期同档次贷款年利率4.35的标准计算，其起算时间根据结算协议的约定，应当自2019年3月21日起计算至付清之日止，因双方未约定迟延支付工程款的利率计算标准，故应参照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的标准计算，利息应以本金593,436.73元为基数，自2019年3月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止。**兵要求**国支付律师代理费30,000元，因双方在结算协议中未明确约定，故对其该项请求，不予支持。**国辩称双方不属于合伙关系、结算协议因受胁迫而无效的意见，与事实不符，不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三第、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、**国于本判决生效之日起十日内向**兵支付工程款593,436.73元，并支付利息（利息以本金593,436.73元为基数，自2019年3月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回**兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,720元，保全费3,440元，合计13,160元，由**国负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明：一审判决认定事实属实。

本院另查明如下事实：

1、关于**国称案涉结算协议受到胁迫签字的问题，经一审法院向方某乙调查，方某乙称结算协议是由**兵、**国以及案外人邱某兵、吴某水进行协商签订的，**国没有受胁迫，其2019年12月28日出具的《证明》是应**国的要求在打印件上签字的，内容不是真实情况。一审法院另向吴某水调查，吴某水亦称“结算协议是经协商自愿签订的，合卢寺工程项目尚未结算，整个工程项目没有付款完毕”。

2、关于2014年4月13日，**国作为鉴证方与**兵签署的《施工协议》问题，该协议首部委托方载明为“大冶公司（方某乙）”、受委托方载明为“**兵”，落款处委托方空白、鉴证方“**国（手写签字）”、受委托方“**兵（手写签字）”。二审中，经本院询问，**国无证据证实“方某乙与**兵签署《施工协议》”。

3、二审中，**兵明确表示提起本案诉讼的依据是案涉结算协议及“斋堂、舍利塔”结算造价明细。

4、经本院询问，案涉结算协议签订后，**兵无证据证实何时开始向**国主张工程款，自称“结算协议之前就有主张，这是一个过程，没办法给出具体时间”。

本院认为：2018年12月31日，**兵、**国及方某乙、吴某水、邱某兵等五人签订的《关于合卢寺工程斋堂、舍利塔、方丈院、祖师殿、僧寮结算协议》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对各方当事人具有法律约束力。该协议载明“斋堂、舍利塔项目，由**兵凭烟台恒和审计公司出具的该项目审计报告书和**国进行结算，结算剩余的工程款由**国个人支付给**兵，以后合卢寺的工程款与**兵无关了，该项目合卢寺如有下欠工程款由**国所有”，故**兵有权依照结算协议约定要求**国支付剩余工程款，一审判决结合案涉“斋堂、舍利塔”结算造价明细，在593,436.73元范围内对**兵的诉讼请求予以支持有事实和法律依据。**国上诉主张“其签属案涉结算协议受胁迫、**国不是发包人，不应向**兵支付工程款”的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。

关于**国未能及时向**兵支付工程款应当承担的违约责任问题，**兵无证据证实其已“凭烟台恒和审计公司出具的该项目审计报告书和**国进行结算”，一审判决认定“**国应当支付自2019年3月21日起计算至付清之日止的利息损失”缺乏依据，本院认为自**兵起诉之日起计算利息损失较为适宜。

综上，**国的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理存在不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更湖北省武汉市新洲区人民法院（2019）鄂0117民初4455号民事判决第一项为：**国于本判决生效之日起十日内向**兵支付工程款593,436.73元，并支付利息（利息以本金593,436.73元为基数，自2019年10月31日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止）；

二、撤销湖北省武汉市新洲区人民法院（2019）鄂0117民初4455号民事判决第二项；

三、驳回**兵的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

维持一审判决案件受理费、保全费的负担。

二审案件受理费9,720元，由**国负担。

本判决为终审判决。

审判长　　安林锋

审判员　　李　文

审判员　　丰　伟

二〇二一年四月二十三日

法官助理杨雨竹

书记员熊云