某某、某某合伙协议纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终20952号

上诉人（原审被告）：***，男，1951年2月11日出生，汉族，住福建省三明市三元区。

委托诉讼代理人：王宇，北京观韬中茂（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭珂欣，北京观韬中茂（广州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1955年3月16日出生，汉族，住福建省闽侯县。

被上诉人（原审原告）:***，男，1958年6月2日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。

委托诉讼代理人：江永能，广东南国德赛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：胡美珠，女，1952年12月28日出生，汉族，住福建省闽侯县。

原审被告：湖北长欣建筑工程有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区。

负责人：***。

原审被告：湖北长欣建筑工程有限公司，住所地湖北省鄂州市花湖开发区。

法定代表人：尹毅。

委托诉讼代理人：姜超，湖北长捷律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人***、胡美珠、原审被告湖北长欣建筑工程有限公司广州分公司（以下简称长欣广州公司）、湖北长欣建筑工程有限公司（以下简称长欣公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初23574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.一审案件受理费30800元、审计费15100元，由***、***、胡美珠承担。3.本案二审诉讼费用由***、胡美珠承担。事实与理由：（一）对涉案《合作协议书》以及《补充协议书》的法律事实认定错误。一审认为合作协议书签订后，***与***、***合伙关系成立，***、***、***、胡美珠成立了长欣广州公司，***向公司垫款共计240万元。而根据涉案2005年8月21日签订的《合作协议书》里约定***负责筹集前期工程启动资金100万元是作为出资方的义务，后续2007年1月10日签订的《补充协议书》也确认***总共200万的资金为投资款，故此200万资金应为投资款，而非垫资款，而股东出资是以股权份额参与利润分配，不计算利息。同时在《补充协议书》中也确认***投资的200万元“工程完工结算并付完外债时付还利息再付还本金，然后再进行股权分配”。故该200万元应为投资款，而非垫资款，***作为合伙协议人应承担自身经营风险和投资盈亏，也不能计算其利息。（二）涉案《审计报告》存在瑕疵。（2010）天法民二初字第2191号民事判决书，由广州德永会计事务所有限公司于2012年12月17日出具的德专审字[2012]1137号《湖北长欣建筑工程有限公司广州分公司2005年10月22日至今财务收支情况专项审计报告》，其审计过程依据***提供的工程款支付通用审批表、收款收据、资产负债表及银行日记账。对此，其分别存在以下瑕疵：1.收款收据真实性存在异议，本次审计未能实施询问、函证等审计程序。2.资产负债表真实性存在异议，没有确认不能作为结算依据。3.银行日记账是***提供的单方证据，并不能真实反映审计数据。故一审依据的《审计报告》存在瑕疵。（三）***所投款项没有进行确认。《合作协议书》第四条第5款明确约定“长欣公司广州分公司与中建三局南方公司合作期间所发生的法律合经济责任，由公司成员按股份承担”，***提供的证据《广州承包部中山逸湖半岛8#楼项目工程款收支确认书》明确了中建三局多付705520.2元，该款项中建三局已经从***的其他项目款中扣除，该705520.2元应属于合作各方共同承担款项，审计没有列入该款，属于遗漏，一审法院没有确认该款属于事实认定错误。二审庭审中，补充以下意见：一审判决遗漏了对长欣公司的责任认定。

***上诉请求：1.撤销一审判决，驳回***的诉讼请求；2.判决胡美珠（丙方）共同承担丙方百分之二十的经济责任；3.重新审理***、***、***、胡美珠三方财务收支账务，组织三方清算合作期间的账务；4.请求二审法院重新审理***、***、***、胡美珠三方的调解意向；5.查明***的借款452000元给合伙人的事实及后期垫还有关班组工资款93068元。合理计算借款利息，收回余款及垫资款。事实与理由：1.根据***、***、***、胡美珠三方协议，补充协议，股东决议及收款收据，***200万资金属于建筑项目投资款，按有关法律规定投资方享受收益，投资方也应该担当风险，为此***应该自主承担亏损的投资款，工程施工亏损部分应由三方共同承担。2.根据***、***、***、胡美珠三方合作协议规定，丙方责任人应由胡美珠、***组成。胡美珠经一审法院公告送达传票期满未到庭，一审法院依法作缺席判决。但未判决追加胡美珠共同承担的经济责任。3.一审法院只按三方合伙人的会计月报表为依据定案：截至2007年4月为止，之后的有关开支却没有入账计算。建设单位、施工单位都还没结算清楚就定案，于法不符于理不顺。4.三方都已在一审法院表示同意调解，一审法院没有组织安排进行调解，只是让三方自行调解，最后无果而终。二审庭审中补充以下意见：一审判决对于合伙企业在2008年2月以后的很多单据及欠付材料款均没有进行审核，***与***留在合伙企业做后期收尾工作，后期费用均没有计算在总额中。按照合作协议的约定合伙体应当先结算再按照股权比例负担，但各方合伙人也还没有结算清楚，因此一审判决有误。胡美珠（***姐姐）与***是合同的丙方，但一审并没有判决其承担责任。

***辩称，同意一审判决，不同意***、***的上诉请求。1.对于各方合作事项有合作协议及补充协议予以约定。合作事项已经完结，早应该由各方进行依法结算。关于胡美珠主体问题，合作协议没有其身份信息，因此2010年***起诉时立案法官拒绝将其列为被告。后经法院要求***提供了胡美珠的身份信息，但在发回重审后又不配合提交胡美珠的身份信息。2.对于审计报告瑕疵问题。2012年向法院提起审计时由一审法院指定会计师事务所进行审计，并明确要求各方提供审计资料，但***、***一直拒绝提交。经多次协调无果后，审计单位依据***提供的大部分合作期间能够收集的会计账册进行审计。因此审计报告的过程及结果是依法依规的，能够作为各方最终结算的依据。3.对于合作项目仍存在外债的问题，***、***均没有就此提供任何证据，争议合作项目是在2007、2008年，到目前为止均没有产生所谓债权人向项目方或合作三方进行追偿，可以证明合作事项及结算项目不存在外债。4.对于发回重审后的判决查明的事实及依据、结果均没有异议。

长欣公司述称，其没有参与，没有意见发表。

长欣广州公司述称，同意***的意见。

胡美珠经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。

***向一审法院起诉请求：一、确认***为合伙事务垫资人民币240万元及利息74.4万元[按合同约定2.4万元×31个月（2006年6月至2008年12月，即合同约定的合伙事务完成的时间）]，上述两费用合计314.4万元；二、长欣广州公司、长欣公司、***、***按照合伙时协议约定的比例分摊上述的费用，并返还给***；其中***、长欣广州公司、长欣公司共同承担40%的责任比例、即125.76万元，***承担20%的责任比例、即62.88万元；三、自2009年1月1日起***、长欣广州公司、长欣公司应按125.76万元，***应按62.88万元的同期逾期贷款利率计付利息给***至实际支付之日止；四、长欣公司对长欣广州公司、***、***的上述债务承担连带清偿责任；五、本案的审计费15100元及本案的诉讼费、公告费等由长欣广州公司、长欣公司、***、***共同承担。

一审法院认定事实：2005年8月21日，***（甲方）与***（乙方）、***、胡美珠（丙方）签订《合作协议书》一份，载明：甲乙丙经协议同意合作承包中建三局广州第一经理部所承接的建筑工程，三方合作宗旨“利益共享、风险共担”。合作期限为2005年8月至2008年12月。三方一致同意挂靠长欣公司，由甲方负责协调注册成立广州分公司。甲方***为长欣公司广州分公司总经理，乙方***、丙方***为副总经理。三方合作期间甲方股份为百分之四十，乙方股份为百分之四十，丙方股份为百分之二十，盈利和亏损均按股份分摊。乙方负责筹集前期启动资金100万元，其他系列工程项目开工时乙方筹措启动资金额度为200万元到300万元。

***垫付200万元并于2005年8月30日取得收款收据一张。

2007年1月10日，上述甲乙丙三方再签订《补充协议书》一份，载明：***投资的200万元资金从2006年6月18日起由合作股份体工程中计算利息给***，息金按每月1.2%计算，每月24000元，利息支付纳入工程成本支出。同日，各方还签订《东凤顺景工程项目合伙人股东会决议》一份，约定：为保证工程完工，确保资金到位，先期由***等人向新一居项目借用若干万元，***向广州承包部借用27万元，***垫资20万元，还短缺急用资金40万元，由***负责垫付使用，但要保证在春节之前还给***，此款不计利息。其后***出借40万元并于2007年1月22日取得收据一张。

另查明：长欣公司成立于2004年3月5日，法定代表人为尹毅。长欣广州公司为长欣公司的分公司，成立于2007年3月2日，负责人为***。

原一审中，***提出对长欣广州公司的财务收支情况进行审计，一审法院依法委托广州德永会计师事务所进行审计。该所出具审计报告，结论为长欣广州公司收入为19056596.8元，费用支出为19576272.75元，利润总额为－519675.95元。***预交了评估费15100元。

一审到庭各方均确认：2005年8月，案外人中建三局（总承包，甲方）与长欣公司（分承包，乙方）签订《施工企业内部分包协议》一份，载明：甲方与建设单位（中山市万力心地产发展有限公司）签订工程施工合同一宗，根据合同，经甲方研究决定由乙方承包该工程施工。工程地点为中山市东凤镇逸湖半岛花园，承包范围为土建工程，工程名称为二期8﹟住宅楼土建工程。乙方法定代表人尹毅委托***作为本项目的工程总负责人。

一审法院认为：***与***、***、胡美珠签订《合作协议书》，***与***、***、胡美珠合伙关系成立有效。协议签订后设立了长欣广州公司，***向该分公司垫款共计240元，该垫款本金为240万元可确定。关于利息，根据《补充协议书》约定，自2006年6月18日至合伙终结的2008年12月31日，按每月24000元计算；***垫付的40万元在合伙期间写明不计利息，但应从合伙终结后的次日开始计息；故自2009年1月1日起的利息，应以全部本金240万元为本金，可按中国人民银行同期同类贷款利率计算。对于前述本息，按约定及***诉请，***应依约定承担40%的还款责任，***应依约定承担20%的还款责任。***预交的15100元审计费用，经***诉请，应由***、***承担。

本案为合伙协议纠纷，***诉请长欣广州公司和长欣公司与***共同承责、长欣公司对长欣广州公司、***、***的上述债务承担连带责任，均缺乏事实与法律依据，一审法院对此不予支持并予以驳回。

胡美珠经一审法院公告送达传票期满未到庭，一审法院依法作缺席判决。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、确认***为合伙事务垫资人民币2400000元；二、***于判决发生法律效力之日起十日内向***支付本金2400000元及利息（利息分两部分，自2006年6月18日至2008年12月31日、按每月24000元计算，自2009年1月1日至清偿之日、以2400000元为本金、按中国人民银行同期同类贷款利率计算）总金额40%的款项；三、***于判决发生法律效力之日起十日内向***支付本金2400000元及利息（利息分两部分，自2006年6月18日至2008年12月31日、按每月24000元计算，自2009年1月1日至清偿之日、以2400000元为本金、按中国人民银行同期同类贷款利率计算）总金额20%的款项；四、驳回***的其他诉讼请求。如果***、***未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元、审计费15100元，均由***、***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交2008年11月23日-2019年1月15日间的收据，为借款、维修费等内容，收据上有曹永飞、欧文楷、李华等人签名的字样；拟证明合伙仍有开支，原审计报告不能如实反映合伙情况。

对此，***质证认为：对这几份证据的三性均不予确认。1.举证时间看不属于新证据，早应该在一审法院第一次起诉时就应该提供。2.单据只能证明是个人书写的，无法证明款项用于本案合作项目中。3.除了单据并无其他证据予以印证，无法证实其真实性。***、长欣广州公司质证认为：对没有***签字确认的单据，不予认可。长欣公司质证认为：其没有参与，对此不清楚。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***二审提交的证据显然不属于民诉法规定的新证据，虽能提交原件，但本案为发回重审的案件，在之前的原一审、二审，发回之后的一审均无提交不合常理。且该些收据上签名人员的身份亦无法认定。据此，本院对该些证据不予采信。

另查，涉案《补充协议书》第一条约定，原由乙方***投资的两百万元资金从2006年6月18日协商会之日起由合作承包的股份体工程中计算利息给予投资者***，息金每月按1.2%计息，每月计息金贰万肆仟元，利息支付纳入工程成本支出。工程完工结算并付完外债时付还利息再付还投资本金。然后再进行股权分配。原协议书订立的股权份额不变。***投资的工程资金到位情况，应由各股东财务结算时确认到位实际数额，付还利息及本金。

经审理，本院对一审认定的其他事实予以确认。

本院认为，二审中，本案审理的焦点问题是：1.涉案争议的240万元的性质如何认定？***是否有权要求***、***予以返回？2.补充协议中约定的归还本金的条件是否成就？3.本案是否应当判令胡美珠一并承担还款责任？

关于涉案争议的240万元的性质如何认定以及***是否有权要求***、***予以返还的问题。关于200万元的款项，根据涉案《补充协议书》中第一条的明确约定，***投资的200万元资金，合伙组织要向***支付利息并在工程完工结算并付完外债时付完投资本金。据此，各方合伙人已经确认了***投入的涉案争议的200万元是合伙组织应当向***支付利息并归还本金的款项。该笔款项对应收据上写的投资款性质并没有变更前述约定，该约定对合伙人有约束力。则***提出本案诉讼，要求合伙人按合伙份额予以清偿于法有据，一审法院予以支持正确。另外40万元，亦在股东会决议中明确了要归还，同理***有权在本案中予以主张。

关于归还本金的条件是否具备的问题。首先，在原一审中，法院已经组织审计，并据以认定已经结算以及支付了外债的情况。***作为会计，在法院要求提交资料并无提交的基础之上，形同并无提交证据推翻审计报告的结果。在本案二审中，其提交材料的真实性、合法性、关联性均不能予以认定。因此，该审计情况及审计报告可作为认定还款条件成就的证据。其次，工程完工至今已有十余年的时间，依常理，结算和支付外债理应已经完成。本案中并无证据显示发包方仍未与合伙组织进行结算。***、***提出还可能存在其他外债未付亦无提交证据证实，则本院对该些辩解均不予采纳。本院结合以上因素维持一审法院有关归还款项条件已经成就的认定。至于***提出收到的工程款中有70多万被另行抵销的问题。该陈述即使属实，所关联的是合伙组织内部对于成本以及利润清算的问题，而本案处理的是合伙组织向合伙人借款，应由各合伙人承担的还款责任问题。二者分属不同的法律关系。基于本案的还款已有合同明确约定，则本案可就该些款项的归还作出处理。其他合伙期间的款项问题不属本案审理范围。

关于胡美珠的责任问题。***自认胡美珠是其姐姐。从合作协议书约定来看，胡美珠与***共同作为丙方。那么，形同在合伙人内部还存在一个胡美珠与***的二人合伙。在责任分摊上，胡美珠与***是共同作为丙方向合伙组织以及其他合伙人承责。此外，***并无在其诉讼请求中向胡美珠提出诉请，在二审中，***也没有变更其诉讼请求。则一审法院判令***先行承担丙方应当承担的责任并无不当，***可另行与胡美珠之间分摊责任。

综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30800元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张朝晖

审判员　　莫　芳

审判员　　杨　凡

二〇二〇年一月二十日

书记员　　罗永娟

李泳筠