云南清石建设工程有限公司、某某石材工贸有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云23民初72号 原告：云南清石建设工程有限公司。 住所地：云南省昆明市盘龙区铂金大道云南印象主题文化小区城市公园广场（K地块）。 法定代表人：**，系公司董事长。 委托诉讼代理人：**，云南天外天律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：***，云南天外天律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。 被告：****石材工贸有限公司。 住所地：楚雄州永仁县城**高速路入城段。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：董事科，系该公司监事，代理权限为特别授权。 原告云南清石建设工程有限公司（以下简称“清石公司”）诉被告****石材工贸有限公司（以下简称“**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月23日立案后，依法适用普通程序，于2022年5月27日公开开庭进行了审理，原告清石公司的委托代理人**、***，被告**公司的法定代表人***、委托代理人董事科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告清石公司的诉讼请求是：一、判令解除双方签订的《建设工程施工合同》；二、判令**公司支付清石公司28、29栋已结算部分的工程款7398383.52元，并支付自2019年10月9日起至款项付清之日止，按日利率万分之五计算的违约金，暂计至2021年8月6日为2471060.1元；三、判令**公司支付清石公司28、29栋的塔吊、脚手架租赁费用455254.46元，并支付自2020年10月30日起至租赁费用付清之日止，按日利率万分之五计算的违约金，暂计至2021年8月6日为63963.25元；四、判令**公司支付清石公司其余部分工程款3005384.22元，并支付自起诉之日起至其余部分工程款3005384.22***之日止，按日利率万分之五计算的违约金；五、判令**公司支付清石公司合理可得利润的损失1597908.07元。以上款项合计14991953.62元；六、判令清石公司就其所主张的工程款和各项损失款项对案涉工程享有优先受偿权；七、判令**公司承担本案诉讼费、鉴定费、保全费、公告费。其事实与理由：2018年1月，清石公司中标**公司发包的“中国苴却石艺城建项目—保密加工车间项目”。2018年2月3日，双方签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建位于楚雄州永仁县调整公路连接线南侧的“中国苴却石艺城建项目—保密加工车间”，包含19-30号楼共12栋楼的施工、建设，合同总价为51578644.56元（大写：伍仟壹佰伍拾柒万捌仟陆 佰肆拾肆元伍角陆分），合同约定每二栋主体断水为结算节点，在发包方、承包方、监理方三方共同审核签字确认后，被告需在三个工作日内向原告支付工程款。2019年5月1日，该项目正式取得开工令。原告按照双方约定进场施工，并在完成28栋、29栋的建设，达到合同约定的付款条件后，原告于2019年10月9日填写报审表，请求被告支付28栋、29栋的工程款，监理方和被告分别于2019年10月10日、10月12日在报审表上签章，确认28栋、29栋的工程款，并表示同意支付工程款。但被告未按约定支付工程款，经原告多次催要，仍然没有支付，原告因被告违约，缺少资金，无法继续在该工程项目施工，于2019年10月底暂时撤出施工场地，截止撤出前，原告除完成28、29栋的主体工程外，还进行了其余数栋厂房的基础建设等工作，金额为3005384.22元。原告撤出项目后，多次向被告催要工程 款并询问复工情况，被告多次推脱，未支付任何款项。2020年10月，因被告原因项目长期未能开工，需要支付塔吊、脚手架钢管及配件租金，经被告确认，租金为455254.46元，但被告依旧未付款。请求人民法院支持原告的诉讼请求。司法鉴定意见作出后，清石公司变更诉讼请求为：一、解除清石公司与**公司签订的《建设工程施工合同》；二、***公司支付28、29幢工程款5594823.36元，并支付自2019年10月12日起至款项付清之日止，按日利率万分之五计算的违约金，暂计算至2022年5月27日为2682717.8元；三、***公司支付桩基部分和大型机械进退场的工程款820055.55元，并支付自起诉之日起至款项付清之日止，按日利率万分之五计算的违约金，暂计算至2022年5月27日为113987.72元；四、***公司支付28、29幢塔吊、脚手架租赁费455254.46元，并支付自2020年10月30日起至租赁***之日止，按日利率万分之五计算的违约金，暂计算至2022年5月27日为130885.65元；五、***公司支付合理可得利润损失1597908.07元。以上二、三、四、五项合计11395632.61元。 **公司答辩称：一、**公司于2016年10月24日与云南**建筑工程有限公司签订《建设工程施工承包意向协议书》，当时该公司的**作为委托人签字，到2018年2月3日清石公司与**公司签订《建设工程施工合同》，清石公司的委托人也是**，经查**是案涉工程的转包人。清石公司违反了《建设工程施工合同》16.2.1第（1）**约定，构成违约；二、案涉工程未竣工且未经验收合格，清石公司的诉讼请求无法律依据；三、清石公司提交的证据6、7属严重瑕疵证据，证据6上无“完工工程量报表”、“工程竣工结算证明材料”，“建设单位代表签字”中签字的先正荣仅是**公司临时聘请的人员，不具备代表建设方签字的主体资格，“建设单位代表签字”上也注明了“项目工程进度拨款，应按照实际完成工程量、拦标价，合同约定价计算费用，不含变更增减工程，材料价差”，说***公司与监理方都未按建设单位意见办理结算。证据7“塔吊脚手架钢管及配件经审核时间段租金价格清楚”，该证据无其他任何人签名，属于造假。本案因清石公司非法转包工程，应承担违约责任，**公司有权拒付工程款。 为证明其诉讼请求，原告清石公司在本院指定的举证期限内，向本院提交以下证据： 1、清石公司营业执照、法定代表人身份证明及居民身份证各一份，欲证***公司的主体资格； 2、企业信用信息，欲证明**公司的主体资格； 3、建筑企业资质证书及安全生产许可证，欲证***公司在施工时具备建筑工程总承包二级资质，符合施工资质要求； 4、中国苴却城建设项目保密加工车间项目施工招标文件、投标文件、《中标通知书》，欲证明**公司发布招标公告，清石公司符合招标条件，对项目进行报价并中标案涉项目； 5、建设工程施工合同，欲证明双方签订建设工程施工合同，约定由原告承建工程，合同总价为51578644.56元，并约定每二栋主体断水为结算节点，在发包方、承包方、监理方共同审核确认后，被告需在三个工作日内支付工程款； 6、工程款支付报审表，欲证明原告于2019年10月9日申请支付28、29幢的部分工程款，按约定，被告应于2019年10月12日前支付原告5918706.82元，但被告未支付，同时此次报审确认28、29幢的已完工部分工程价款为7398383.52元； 7、28、29幢塔吊、脚手架工程款支付报审表，欲证明2020年10月30日，经被告方项目负责人先正荣确认，因被告未支付工程款，却又承诺会支付工程款、工程仍会继续施工，导致28、29幢塔吊、脚手架产生租赁费用455254.46元。 经质证，**公司对证据1、2、3、4、5予以认可，对证据5中**的身份提出异议，认为**不是清石公司员工，**在2016年10月24日还代表云南**建筑工程有限公司与**公司签订意向性合同，**就案涉工程又与***签订基础工程的桩基合同，***于2021年1月11日起诉永仁工贸公司，要求支付工程款及利息、保证金等，说***公司违反了合同约定。证据6中签名的先正荣不是公司职工，是公司聘请管理工程的临时工，**是工程部**，且无监理签字，不予认可。对证据7的三性不予认可。 清石公司补充提交以下证据： 8、授权委托书，欲证明先正荣是**公司项目负责人，具有合法的代理权，其代表**公司在两份《工程款支付申请表》上的签字，均属**公司的真实意思表示，**公司应当支付《工程款支付申请表》上确认的工程款； 9、清石公司在本项目建设和管理中，对外采购建材、支付劳务费时的银行付款凭证、电子回单19份，欲证***公司在案涉及项目的管理和施工过程中，实际支付了各种材料款、劳务费，不存在违法转包、分包或其他违规情况； 10、云南省劳动合同书、昆明市社会保险个人参保证明，欲证明项目经理***是清石公司员工，作为本项目项目经理、现场负责人，全程参与项目管理； 11、图纸，欲证明案涉工程信息，为鉴定提供依据。 经质证，**公司对证据8、9、10予以认可，但不认可证明目的。对证据11予以认可。 经清石公司申请，**出庭作证称：其并非清石公司员工，与清石公司系合作关系。之前一直与**公司有关系，因打算承包涉案工程，2016年与**公司签订合同，2017年3月授权进场施工。2016年10月与**公司名义签订合同，交了50万元保证金，2016年12月以湖南科利建筑园林工程有限公司名义签订，交了100万元保证金，第二份合同未履行。2017年年底，因工程需招投标，当时与**公司商量，***说无论哪家公司中标，都由我来施工。***与清石公司商量后，叫我在合同上签字，然后劳务让我来做。涉案工程已完工部分都是我做的，**公司未支付工程款。2019年开工后清石公司支付工程款，2019年开工前所有的钱都是我付，我只负责劳务，没有施工资质。 本院经审理认为：上述证据中双方无争议的证据可证明原、被告双方的诉讼主体资格及原告具备案涉工程的建筑资质。被告发布案涉工程招标公告，原告参与招标并中标后，双方于2018年2月3日签订《建设工程施工合同》，约定相关权利义务的事实。证据8可证明**公司法定代表人***于2019年6月6日授权先正荣为公司代理人，就中国苴却石艺城项目建设除资金审批以外的工程计量、工程质量验收、会议、安全、现场施工、纪要、施工图审核等相关事项的签字与审批。证据9可证***公司支付案涉工程材料款、货款等的事实，证据10可证明***系清石公司员工，可予以采信。**公司虽否认参与签订建设工程施工合同的**系其员工，因合同上加盖了**公司**，且合同已实际履行，可予以采信，**公司的质证理由不能成立。证据6可证明2019年10月清石公司报送工程款支付审批表，监理方及**公司项目负责人先正荣签字的事实，证据7可证明2020年10月先正荣在清石公司工程款支付审批表（塔吊、脚手架、钢管及配件的租金）上签字的事实，是否能证***公司的主张，本院综合予以评判。双方对**证言均无异议，清石公司认为该证言可证***公司合法中标案涉工程，合同是双方真实意思表示。**公司认为该证言可证明**系实际施工人，清石公司存在违法转包的行为。本院经审理认为：结合其他证据，**的证言亦能证***公司系案涉工程的中标人，中标后签订的《建设工程施工合同》系清石公司、**公司的真实意思表示。因无其他证据相印证，尚不能证明**系案涉工程的实际施工人。 **公司为反驳对方诉讼请求提交以下证据：1、建设工程施工合同第一部分和违约部分，欲证明双方签订建设工程施工合同，清石公司当时委托**签字，后来发现**不是清石公司员工，**将工程的基础桩钻***给***，构成违约；2、**与***签订建筑工程基础桩钻孔合同和***的起诉状，欲证明**将工程基础桩钻***给***，导致***于2021年1月18日起诉**公司，**公司受到巨大损失；3、工程承包意向书，欲证***公司的施工代理人**在2016年9月24日代表云南**公司签订该协议，于2018年11月30日代表清石公司签订案涉合同。 经质证，清石公司认可证据1，但不认可证明目的，清石公司是合同主体，**仅是代理人，认可**的代理行为。对证据2不予认可，**与***签订合同的时间是2017年1月1日，案涉合同的签订时间是2018年2月3日，该证据与清石公司无并，也不存在违法分包、转包的问题，***起诉的是、**与**公司，与清石公司无关。对证据3不予认可，理由是无合同原件，在签订该份合同时清石公司尚未参与，即使情况属实，也是发生在本案合同签订之前，与清石公司无关。 本院经审理认为：**公司提交的证据1可予以采信，证据2、3均发生在本案合同签订前，无其他证据相印证，不能证明与清石公司承包施工的案涉工程有关联，清石公司的质证理由成立，上述证据不作为本案定案依据。 本案在审理过程中，清石公司提出司法鉴定申请，经双方当事人同意，本院委托云南仁海工程造价咨询有限公司对“中国苴却石艺城建设项目施工28、29栋和其余已施工部分的工程造价”进行鉴定。云南仁海工程造价咨询有限公司作出仁海价鉴（2022）03号工程造价鉴定意见，结论为：中国苴却石艺城建设项目施工28、29栋和其余已施工部分的工程内容工程造价为6414878.91元。其中28、29幢已完工工程鉴定造价为5594823.36元，其余已施工部分鉴定造价为820055.55元（桩基为732379.33元，大型机械进退场费为87676.22元）。 经质证，双方对鉴定意见予以认可，可作为确定案涉工程造价的依据。**公司认为该鉴定意见缺少了工程质量问题。经审查，**公司针对工程质量问题未提反诉，在案件审理过程中未申请对质量问题进行鉴定，质量问题并未包含在本院委托的鉴定事项中，本案对该问题不作处理。对此，本院已进行释明。 根据双方当事人的陈述及举证、质证，本院确认本案事实如下： 2017年12月，**公司就“中国苴却石艺城建设项目-保密车间”项目发布招标公告，清石公司中标后，双方于2018年2月3日签订《建设工程施工合同》，对相关权利义务进行了约定。取得开工许可后，清石公司于2019年5月1日进场施工。清石公司在完成28、29幢施工任务后于2019年10月9日向**公司报送工程款支付审批表，要求支付工程款，监理单位于同日进行签收，**公司项目负责人先正荣于同年10月12日进行签收，但**公司未付款。清石公司于2019年10月底停止施工，工程未完工，双方也未办理移交手续，清石公司即撤离施工现场。因施工所需租用的塔吊、脚手架、钢管等设备置留在施工现场。2020年10月，清石公司再次向**公司报送工程款支付审批表(塔吊、脚手架、钢管等设备的租赁费），载明应付款为455254元。**公司项目负责人先正荣签署了“塔吊、脚手架、钢管及配件经审核时间段，租金价格清楚”的意见。案涉工程现仍处于停工状态，清石公司至今未支付工程款。双方均认可清石公司施工部分工程造价为6414878.91元。其中28、29幢已完工工程鉴定造价为5594823.36元，其余已施工部分鉴定造价为820055.55元（桩基为732379.33元，大型机械进退场费为87676.22元）。 本院认为：本案合同签订、履行均发生在《中华人民共和国民法典》颁布实施以前，应当适用当时的法律。清石公司与**公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。在合同履行过程中，因**公司未按约定支付工程进度款，双方产生争议，现双方对解除合同均无异议，合同应当解除。合同解除后对清石公司实际施工部分，可按双方认可的司法鉴定意见确定工程造价。关于违约责任，双方在合同“进度款审核和支付”条款中约定：“除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到承包人进度付款申请单及相关资料后7天内完成审查并报送发包人，发包人应在收到后7天内完成审批并签发进度款支付证书，发包人逾期未完成审批且未提出异议的，视为已签发进度款支付证书”，清石公司在完成28、29幢工程后，于2019年10月已报送工程款支付审批表，监理单位及**公司均已签署意见，**公司至今未付款，其行为已构成违约。**公司认为清石公司违法转包案涉工程，但并未能够举证证明该项主张，其拒不付款的抗辩理由不能成立。双方在合同“工程进度款支付”条款中约定发包人逾期支付进度款的违约金计算方式为“每逾期一天，应付而未付金额万分之五进行计算”，该约定并不违反法律规定，可以此作为违约金计算标准。**公司应从签收清石公司报送的《工程款拨付申请表》之日支付28、29幢工程款及违约金。其余已施工部分工程价款及违约金可从清石公司起诉之日开始计算。关于租赁物租金损失，清石公司仅提交了有**公司项目负责人先正荣签收的工程款支付审批表，先正荣签署了“塔吊、脚手架、钢管及配件经审核时间段，租金价格清楚”的意见，但并未明确是否认可清石公司主张的租赁费。庭审中，清石公司表示有相应的租赁合同及支付凭证，但在本院规定的时间内，并未提交相关证据，对该项诉讼请求不予支持。关于清石公司主张的可得利益损失，清石公司明确该项诉请系指整个工程完工后预计能够得到的利润，因工程未完工，清石公司主张解除合同，双方均同意解除合同，故该项诉请求亦不能成立。 综上，清石公司的诉讼请求部分成立，应予支持。**公司的抗辩主张无事实法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十七条之规定，判决如下： 一、解除****石材工贸有限公司与云南清石建设工程有限公司于2018年2月3日签订的《建设工程施工合同》； 二、由****石材工贸有限公司给付云南清石建设工程有限公司案涉28、29幢工程款5594823.36元，并自2019年10月12日起至款项付清之日止按日万分之五计算支付违约金； 三、由****石材工贸有限公司给付云南清石建设工程有限公司案涉其余部分工程款820055.33元，并自2021年8月23日起至款项付清之日止按日万分之五计算支付违约金； 四、驳回云南清石建设工程有限公司的其他诉讼请求。 （以上执行款项，限本判决生效后十五日内履行）。 云南清石建设工程有限公司预交案件受理费111752元，按规定应当收取90174元，多收取的21578元退还云南清石建设工程有限公司，由云南清石建设工程有限公司承担17282元，由****石材工贸有限公司承担72892元（未交纳）。云南清石建设工程有限公司交纳的财产保全费5000元由****石材工贸有限公司承担（未给付），云南清石建设工程有限公司交纳的司法鉴定费135000元由其自行承担27000元，由****石材工贸有限公司承担108000元（未给付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。如果负有义务的当事人不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满之日起两年内向本院或者与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请强制执行。 审判长　刘　斌 审判员　刘　莹 审判员　蒋文娟 二〇二二年六月十三日 书记员　***