***与****房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省安吉县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0523民初5149号

原告：***，男，汉族，1959年9月13日出生，住上海市闸**。

委托诉讼代理人：雷中杰、吴平，浙江大德律师事务所律师（2020年6月5日解除委托）。

委托诉讼代理人：龚磊磊，上海豪派律师事务所律师。

被告：****房地产开发有限公司，住所地浙江省湖州市安吉县灵峰街道墨竹路**（单号），统一社会信用代码913305235575459059。

法定代表人：刘洋，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：陈凯，浙江浦源律师事务所律师。

第三人：浙江江州建设有限公司，住所地浙，住所地浙江省温州市永嘉县瓯北街道龙桥村信用代码91330304254496069L。

法定代表人：张旭鹏，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：吕林群，浙江震瓯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈李烨，浙江光正大律师事务所律师。

原告***与被告****房地产开发有限公司（以下简称嘉鸿公司）、第三人浙江江州建设有限公司（以下简称江州公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月25日立案，依法适用简易程序后转普通程序公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人龚磊磊、雷中杰，嘉鸿公司委托诉讼代理人陈凯、江州公司委托诉讼代理人吕林群、陈李烨到庭参加诉讼。审理期间，因疫情影响，本院于2020年1月23日裁定本案中止审理。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.依法确认原、被告于2013年2月6日订立的那份《安吉溪尚一品建设工程总承包三方意向协议书》无效；2.判令被告向原告支付工程款拖欠款801万元；3.判令被告向原告偿付逾期付款利息损失（暂计）11795533.33元（以6万元为本金、按年息24%、自2013年8月17日至2019年10月31日计为90600元；以400万元为本金、按年息24%、自2013年8月22日至2013年10月12日计为136000元；以390万元为本金、按年息24%、自2013年10月13日至2019年10月31日计为5740800元；以110万元为本金、按年息24%、自2013年10月18日至2019年10月31日计为1615533.33元；以295万元本金、按年息24%、自2013年12月18日至2019年10月31日计为4212600元），此后依此标准计算至款项付凊之日止；4.判令被告向原告支付违约金100万元；5.本案诉讼费用（包括案件受理费及诉讼财产保全担保费40000元）均由被告承担。事实与理由：被告于2012年7月24日取得了坐落于安吉县××镇××＃楼，8-13＃楼（下称系争工程）的《建设用地规划许可证》后，无往不利地以系争工程发包给第三人温州市海城建筑工程有限公司（下称海城公司）的方式又于2013年1月25日取得了系争工程的《建筑工程施工许可证》。被告与第三人尽管订立了系争工程的施工总承包合同，但此乃被告为了先前办证、日后竣工资料报备及其领取大产证等程序所需，故被告与原告及第三人于2013年2月6日签订的《安吉溪尚一品建设工程总承包三方意向协议书》（下称《三方意向协议书》）中确定了由原告作为系争工程的实际施工人，而第三人仅列名而已。订约后，原告按被告之嘱带资进场、挥师施工，当原告所带之资殆尽后轮到被告按约支付工程款却其根本不能，迫使施工停止。2013年8月17日，被告及第三人对原告业己施工的系争工程进行结算处理并形成了《三方协议书》后原告退出施工现场。根据《三方协议书》内载：原告“分承包施工的工程”“打包价（包含有关部门保证金、备案费、押金），总折合4700万元”，扣除未付材料款约2370万元、移交保证金575万元、未付民工工资约950万元等后的余额约805万元再加上误工费损失6万元、计为811万元为原告的债权，且该债权经各方确认后应由海城公司按约悉数汇入原告在工商银行所开设的个人帐户内；至于支付金额及其期限具体为：原项目部管理人员的误工损失6万元由海城公司先行支付给原告；自本协议签订之日起三个工作日内一次性支付给原告400万元;协议签订后二个月内再次支付110万元;余款（前期工程项目打包价4700万元扣除垫付的材料款、工资、保证金后剩下的款项）待双方核对协商好后至迟于2013年12月17日前一次性支付甲方：如不按期支付则海城公司除支付违约金外，还应向原告承担迟延支付的利息（月息按3分计算）。如违反本协议约定，则海城公司应向原告承担违约金100万元。海城公司据此承诺是“不得以任何理由要求原告承担任何赔偿责任”；被告为此承诺是“作为本协议的履约担保方，愿意对此承担无限连带责任，即海城公司未支付款项及逾期利息、违约金将由被告负责垫付”。被告虽然基于原告的“分承包施工的工程”而于2013年8月14日取得了系争工程的《商品房预售证》，但仅于同年10月12日向原告支付了10万元。原告为了具体“最终以确认为准”的债权，虽然多次电话联系对账，但被告置若罔闻，为主张权利不得己分别于2015年8月15日与2017年8月7日以去约凑整的债权金额向贵院邮寄起诉。另查，海城公司于2015年7月9日被浙江省温州市瓯海区人民法院裁定为准予重整计划和重整程序，且于2016年6月14日变更登记为江州公司。综上，原告认为：原、被告之间的《三方意向协议书》虽然依法被认定为无效，但并不妨碍原告对于已为被告及其第三人认可的拖欠工程款、违约金、利息损失等权利主张；第三人虽然系争工程的总承包方但为虚设，且因其“与甲方不再有瓜葛”故为无独立请求权的诉讼当事人。现在原告在与被告无法交涉的情况下，只得依法诉至贵院，谢望判准诉请。

嘉鸿公司答辩称，原告诉的基础权利缺乏，原告未能举证证明其是实际施工人和其承建的工程量价款数额。具体理由如下：1.原告基于施工合同无效而请求支付工程款，但原告并未向法庭举证证明原告实际施工量为多少。如果原告根据合同无效请求结算工程款，目前仅有司法解释一第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但本案的实际情况明显不符合该条款适用的前提。2.原告如果基于2013年8月17日的协议诉讼，那么原告首先要向法庭举证证明本协议生效的证明，如无法证明，那么基于协议提起的诉讼根本无法成立。3.原告如果基于实际施工人提起诉讼，则本案首先要厘清的法律关系是，原告必须要在嘉鸿公司没有支付的并且结欠的该部分工程款，还应该是与其施工相关的范围内的款项。嘉鸿公司已经支付完毕工程款项，剩余部分款项是否与本案有关，原告无法证明。从本案看，原告没有证据证明其工程款的计算标准或者结算依据，其主张的工程款数额如何得来无法得知。另外，本案中第三人已经被受理破产，原告首先应该申报，等待破产分配，如原告单独受领该笔款项，且其又不具有优先权，则破坏破产法公平分配原则。综上，请求法庭驳回原告诉请。

江州公司答辩称，三方协议是附条件生效的协议，而三方协议目前尚未生效；工程款801万元没有依据，***退出案涉工程后，由苏州诺雷公司接手，苏州诺雷公司施工一段时间后也退出了案涉工程，苏州诺雷公司退出前案涉工程的进度虽经审计，但无法区分***、苏州诺雷公司各施工了多少工程量；利息违约金的计算没有依据；财产保全费用不属于诉讼费；海城公司已破产重整为江州公司，应按企业破产法的规定是否承担责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《安吉溪尚一品建设工程总承包三方意向协议书》（2013年2月6日签订）、《安吉溪尚一品建设工程总承包三方协议书》（2013年7月1日签订）、《协议书》（2016年8月23日签订）、《浙江****“溪尚一品”商住用房项目结算评审报告》、《商品房预售证》、建设银行网上银行电子回单、温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯破（预）字第6号民事裁定书、（2015）温瓯商破字第8-2号民事裁定书、（2015）温瓯商破字第8号决定书、增值税电子普通发票、付款凭证（17份）及苏州市诺雷建筑工程有限公司出具的《情况说明》等证据，本院予以确认并在卷佐证。

经审理，本院认定本案要件事实如下：

2013年2月6日，嘉鸿公司与温州市海城建筑工程有限公司（以下简称海城公司）、***签订《安吉溪尚一品建设工程总承包三方意向协议书》，约定：由海城公司承包嘉鸿公司开发的“溪尚一品”建筑安装工程，工程总价暂定为39560万元，***以挂靠海城公司的形式负责施工等内容。嗣后，***作为实际施工人对案涉工程开展施工。

2013年7月1日，嘉鸿公司、海城公司、苏州市诺雷建筑工程有限公司（以下简称诺雷公司）签订《安吉溪尚一品建设工程总承包三方协议书》，约定由海城公司承包嘉鸿公司开发的“溪尚一品”建筑安装工程，海城公司以包工包料的方式将工程分包给诺雷公司和***共同施工，工程总造价暂定为39560万元，海城公司按最终审计价的1.5%收取诺雷公司管理费，本协议签订后此前任何一方与嘉鸿公司、海城公司签订的工程施工合同都视为无效（嘉鸿公司另行分包合同除外）等内容。

2013年8月17日，***与海城公司、嘉鸿公司签订《三方协议书》，约定“一、溪尚一品项目工程系海城公司总承包、***分承包施工的工程，因多种原因后续工作出现困难，现三方协商达成一致意见，由海城公司另找其他公司接管工程并承担后续施工，***不再参与此工程后续施工和项目管理；二、考虑到***在此项目上所做的前期投入、尚余未支付材料款及已交付保证金等因素，海城公司承诺一次性给予***前期工程项目打包价（包含有关部门的保证金、备案费、押金），总折合4700万元（但不包含本协议第六条款项中的误工、租赁费、电缆线费用等）；三、因本工程前期由***组织施工并已产生相应的生产成本和管理费用，…经核算确认，目前前期工程项目所欠材料款约为2370万元（最终以各方确认为准）；四、…；五、迄今为止，除了***已支付前期工程民工工资约950万元（最终以确认为准，***为发放工资出具给诺雷公司的借条由海城公司负责收回交给***，否则海城公司承担因此产生的责任），现经***、海城公司初步估计，尚余部分工程款（最终以各方确认为准）未支付，此余下工资款将由海城公司负责支付；六、自2013年7月11日起，海城公司曾下令***停止建设，导致工程各劳务班组误工费损失，此损失由海城公司补偿各劳务班主…项目部管理人员的误工费损失6万元由海城公司一次性补偿给***，此款由海城公司在本协议生效日之前一次性支付给***。另外2013年7月11日后的项目设备租赁费由海城公司自行承担解决（注：上述所有误工费和租赁费损失应由诺雷公司负责支付，海城公司、嘉鸿公司配合解决，项目部管理人员的误工费损失6万元由海城公司先行垫付给***。放置在***的生活区内的电缆线等材料由***自行处理或卖给海城公司，此材料不包含在打包价4700万内；七、本协议生效后，***要及时向海城公司移交现场和各项工作对接及相关资料原件…；八、若海城公司有必要解除一些不合格的劳务和专业分包协议时，由***负责结算、结清（公平合理），结算后所有数据得到海城公司审核认可（4700万内列资）。***负责移交给海城公司施工现场所有的材料和已完成的工作量；九、海城公司承诺已全面了解本工程的实际情况和不可预见因素，本协议签订后，***不承担任何违约费用。海城公司不得以任何理由要求***承担任何赔偿责任。其他公司接管工地后自负盈亏，和海城公司另行签订相关协议，与***不再有瓜葛；十、款项支付方式：1、自本协议签订之日起三个工作日内，海城公司须支付***400万元，如不按期支付，则本协议不生效、自动作废；2、本协议签订之日起2个月内海城公司再次支付***110万元（包含利息）；3、余款（前期工程项目打包价4700万元扣除海城公司垫付的材料款、工资、保证金后剩下的款项），待***、海城公司核对协商好后，由海城公司一次性支付***，此余款支付不得迟于2013年12月17日；4、如海城公司按期支付前述第一款中的400万元后，后期款项不按期支付，则海城公司除了支付违约金外，还应向***承担迟延支付的利息（月息按3分计算）；十一、违约责任：1、如***违反本协议约定，则***应向海城公司承担违约金100万元；2、如海城公司违反本协议约定，则海城公司应向***承担违约金100万元；十二、…；十三、…；十四、本协议和2013年7月1日***、海城公司、嘉鸿公司、诺雷公司签订的《安吉溪尚一品建设工程总承包三方协议书》内容相冲突的，以本协议为准；十五、…；十六、为确保本协议履行，嘉鸿公司作为本协议的履约担保方。一旦海城公司不能按本协议约定支付***应得款项，嘉鸿公司愿意对此承担无限连带责任，即海城公司未支付款项及逾期利息、违约金将由嘉鸿公司负责垫付；十七、本协议应由海城公司支付的所有与项目相关款项（需由***方签字认可）均在转让打包作价4700万元内支付（不含本协议第六条款项中费用），如有超出部分由***承担并支付。本协议自海城公司汇入***提供的银行账号400万元后生效”等内容。

2015年4月9日，温州市瓯海区人民法院裁定受理案外人对海城公司破产清算的申请，并指定浙江光正大律师事务所、温州中源立德会计师事务所、浙江震瓯律师事务所担任海城公司的联合管理人（以下简称海城公司管理人）。

2016年8月23日，嘉鸿公司、海城公司管理人、诺雷公司签订《协议书》，鉴于“（一）嘉鸿公司开发的溪尚一品项目由海城公司总承包，分别于2012年11月18日、2013年4月6日就“溪尚一品商住楼工程”签订《建设工程施工合同》，诺雷公司为实际施工人，三方于2013年7月1日、9月4日共同签订《安吉溪尚一品建设工程总承包三方协议》和《补偿协议》；（二）海城公司根据重整计划的安排以海城公司名义施工的溪尚一品项目由海城公司管理人员负责处理，项目不再向重整后的新公司交接；（三）诺雷公司根据海城公司破产重整的实际情况于2016年7月28日向海城公司提出解除内部承包关系的申请，管理人收到后向嘉鸿公司征询解除总承包关系意见，嘉鸿公司于2016年8月2日向管理人表示同意解除；（四）嘉鸿公司、诺雷公司经审核协商后一致确认溪尚一品项目已完工工程造价为3654万元，海城公司管理人表示确认。”等情况，三方约定：一、嘉鸿公司、海城公司确认本协议签订之日起终止包括但不限于《建设工程施工合同》《安吉溪尚一品建设工程总承包三方协议》、《补充协议》等有关建设工程施工合同及协议，解除总承包关系，诺雷公司表示同意。二、海城公司、诺雷公司确认本协议签订之日起终止有关内部承包合同，解除内部承包关系，嘉鸿公司表示同意。三、诺雷公司确认应支付海城公司溪尚一品一次性作价600万元包括：1.工程项目管理费548100元；2.应支付给海城公司因项目被相关人民法院强制执行款4542800元；3.应支付给海城公司因项目通过重整计划包括但不限于已经分配的资金、申报后即将参与分配的资金、相关单位或个体又或者个人还未申报后来参与分配的资金等与溪尚一品项目有关的款项。海城公司、诺雷公司确认上述款项由诺雷公司承担，诺雷公司确认上述应付海城公司款项，多不退少不补。总承包与内部承包关系解除后，海城公司、诺雷公司双方应协助嘉鸿公司确定新的施工单位进场。四、海城公司、诺雷公司确认嘉鸿公司已支付工程款854万元，尚欠工程款2800万元，海城公司指定其中2200万元工程款由嘉鸿公司直接支付给诺雷公司，诺雷公司同意剩余的600万元由嘉鸿公司直接支付给海城公司。…；五、在网签条件具备后的十日内，嘉鸿公司应当与海城公司以5000元/平方米的价格办理预售登记备案，作为应付工程款600万元的让与（抵押）担保，嘉鸿公司应在本协议签订后十八个月内支付完毕上述工程款。六、嘉鸿公司、诺雷公司有关事项以另行签订协议为准。七、溪尚一品项目开始预售后，就已让与（抵押）担保的房产销售他人的，嘉鸿公司应当按房款的80%支付海城公司，其他房产预售和销售后应酌情予以支付，…八、嘉鸿公司违反本协议第七条约定的义务的，海城公司有权向嘉鸿公司主张剩余工程款和从最后付款日起计算的利息损失，利息损失的利率按日万分之二确定。九、…十、本协议一式三份，自各方盖章签字后生效，各方履行完毕各自的责任和义务后自行终止。”嗣后，嘉鸿公司已按此《协议书》向诺雷公司支付工程款2200万元，另自2016年12月起至2018年4月止先后4次向海城公司管理人支付款项共计312.81万元（分别为2016年12月5日128100元、2017年9月4日100万元、2018年2月11日100万元、2018年4月11日100万元）。

另查，2015年5月，经嘉鸿公司委托，河北正信工程咨询有限公司出具《浙江****“溪尚一品”商住用房项目结算评审报告》审定案涉工程金额为3654万元。

现***以嘉鸿公司拖欠工程款为由诉至本院，双方纠纷成讼。

经审理，本院归纳本案争议焦点如下：

争议焦点一、关于嘉鸿公司与海城公司、***于2013年2月6日签订的《安吉溪尚一品建设工程总承包三方意向协议书》的合同效力问题。

分析认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”。本案中，嘉鸿公司与海城公司、***于2013年2月6日签订的《安吉溪尚一品建设工程总承包三方意向协议书》，其实质是没有施工资质的实际施工人***借用海城公司名义与嘉鸿公司签订案涉建设工程施工合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定应认定无效，故对***主张的确认双方于2013年2月6日签订的《安吉溪尚一品建设工程总承包三方意向协议书》无效的诉讼请求，本院予以支持。

争议焦点二、关于嘉鸿公司是否欠付***工程款及数额的问题。

分析认为，***以实际施工人的身份向发包人嘉鸿公司主张工程款，则发包人嘉鸿公司在欠付工程款的范围内向***承担责任。第一，***提供的2013年8月17日签订的《三方协议书》不能作为嘉鸿公司欠付工程款的依据。一方面，在《三方协议书》中明确约定海城公司系工程付款方，即使海城公司欠付工程款，由于嘉鸿公司系付款担保方，亦不能据此认定嘉鸿公司欠付工程款，二者系不同法律关系；另一方面，案涉《三方协议书》中约定的前期项目工程打包价折合4700万元中包含了尚未确定的保证金、备案费、押金等款项，并不仅仅是已完工的工程造价，即***的实际施工量据此尚不确定。第二，嘉鸿公司提供的《浙江****“溪尚一品”商住用房项目结算评审报告》亦不能作为***已完成工程量的依据。该评审报告中的工程量3654万元中包含了诺雷公司与***的共同施工量，二者混同并不能区分各自已完工工程量。第三，从嘉鸿公司提供的2016年8月23日《协议书》、付款凭证及诺雷公司出具的《情况说明》来看，嘉鸿公司虽已向诺雷公司支付完毕所有工程款，但尚欠付海城公司工程款281.19万元（600万元-318.81万元）。综上，实际施工人应对其已完工工程量以及发包人欠付工程款数额承担举证责任，现***的举证尚不能证实其退出案涉工程时已完工的工程量，但鉴于《浙江****“溪尚一品”商住用房项目结算评审报告》中已完工工程系由***与诺雷公司施工完成，而诺雷公司的工程款已付清，本院按照嘉鸿公司欠付的案涉工程款281.19万元认定为嘉鸿公司应支付***的工程款数额。同时本院亦注意到，***退出案涉工程时，按照2013年8月17日签订的《三方协议书》中海城公司拖欠***的款项数额大于281.19万元，但该案涉《三方协议书》因其相关条款约定是否成立、生效存在争议以及该款项中包含了工程款以外的债权债务，此外亦有诺雷公司、***的实际施工混同导致工程款计算偏差的可能等情况，建议***与海城公司、诺雷公司等人另行协商解决或以其他法律关系另行主张。

争议焦点三、关于嘉鸿公司是否需赔偿逾期付款（包含误工费6万元）的利息损失以及支付违约金100万元的问题。

分析认为，***向嘉鸿公司主张支付工程款，其请求权基础只能基于实际施工人向发包人在欠付工程款的范围内承担责任而主张，如前述本院已按嘉鸿公司欠付工程款281.19万元认定需支付***的工程款数额。但***主张的赔偿逾期付款（包含误工费6万元）的利息损失以及支付违约金100万元的请求权基础却是基于2013年8月17日签订的《三方协议书》中嘉鸿公司承担的保证责任而主张，一方面，两者分属不同法律关系，不应在建设工程施工合同纠纷案中一并提起；另一方面该逾期付款（包含误工费6万元）利息损失是基于《三方协议书》中的付款数额计算得出，而且即使海城公司欠付工程款，其欠付数额亦不能直接认定为嘉鸿公司拖欠***的工程款数额，故利息损失、违约金均不能认定。综上，对***主张的要求嘉鸿公司赔偿逾期付款（包含误工费6万元）的利息损失以及支付违约金100万元的诉讼请求，本院不予支持。

争议焦点四、关于诉讼保全费4万元的承担问题。

分析认为，诉讼保全费系当事人在提起财产保全时依据民事诉讼法的相关规定需提供财产担保时而选择通过保险公司保单保函的形式而支出的费用，并不属于诉讼必须的合理费用，要求被告承担既未约定又于法无据，故对***要求嘉鸿公司承担诉讼保全费4万元的诉请，本院不予支持。

综上，对***主张的要求嘉鸿公司支付工程款的诉请，本院认定嘉鸿公司在欠付工程款281.19万元范围内承担责任，超过部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条以及前述法条，《最高人民法院》第二十四条之规定，判决如下：

一、确认2013年2月6日订立的《安吉溪尚一品建设工程总承包三方意向协议书》无效。

二、被告****房地产开发有限公司支付原告***工程款281.19万元，限于本判决生效之日起十日内支付。

三、驳回原告***其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

驳回原告***其余诉讼请求。

案件受理费146030元，财产保全费5000元，合计诉讼费151030元，由原告***承担121030元，由被告****房地产开发有限公司承担30000元，因原告已预交，限于本判决生效之日起十日内直接支付给原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。

审　判　长　　刘　方

人民陪审员　　诸茂龙

人民陪审员　　刘志威

二〇二〇年十一月十日

书　记　员　　谢旭芬

书　记　员　　许　伟