**均与***、***提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

杭州市西湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0106民初10099号

原告：**均，男，1985年6月7日出生，汉族，住重庆市开州区。

委托诉讼代理人：陈苗，浙江腾智律师事务所律师。

被告：***，男，1993年1月31日出生，汉族，住江苏省通州市。

委托诉讼代理人：薛志宏，浙江铁信律师事务所律师。

被告：***，男，1976年11月6日出生，汉族，住重庆市丰都县。

委托诉讼代理人：罗绍康，浙江泰杭律师事务所律师。

被告：陈昌云，男，1978年11月5日出生，汉族，住重庆市开县。

委托诉讼代理人：陈强，系陈昌云的儿子。

被告：杭州富阳中兴建设工程有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区富春街道文豪路****。

法定代表人：赵大雷，总经理。

委托诉讼代理人：罗绍康，浙江泰杭律师事务所律师。

原告**均与被告***提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年11月21日受理后，依法适用简易程序进行审理。2020年1月23日，因疫情防控政策和措施的需要，本案裁定中止诉讼。2020年4月7日，因前述中止事项消除，本案恢复审理。后被告***申请追加***、陈昌云、杭州富阳中兴建设工程有限公司（以下简称中兴公司）为本案共同被告，本院经审查予以准许。被告***同时申请对原告的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，本院予以准许，并委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定。因案情复杂，本案转为普通程序并依法组成合议庭，于2020年11月6日公开开庭进行审理。原告及其委托诉讼代理人陈苗，被告***的委托诉讼代理人薛志宏，被告***，被告***、中兴公司的共同委托诉讼代理人罗绍康到庭参加诉讼。被告陈昌云经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付医疗费用39089.77元、住院伙食补助费1300元、护理费18167元、营养费4500元、误工费36334元、残疾赔偿金122344元、交通费用2000元、精神损害抚慰金5000元等赔偿费用中的不足部分183734.77元；2.被告承担本案诉讼费用。审理中，原告变更诉讼请求为：1.四被告连带向原告支付医疗费用39754.97元、住院伙食补助费1300元、护理费18167元、营养费4500元、误工费36334元、残疾赔偿金122344元、交通费用2000元、精神损害抚慰金5000元等赔偿费用中的不足部分184399.97元；2.本案全部诉讼费用、鉴定费由四被告连带承担。

事实和理由：2019年4月23日，原告在被告的工地（浙江省杭州市西湖区××市场内）拆迁装卸钢架的过程中，由于被告未对原告进行必要的安全提示，未尽到安全防范义务，导致原告跌落摔伤。原告受伤后被送往杭州市富阳区中医骨伤医院救治。经医院诊断，原告左桡骨远端粉碎性骨折，左跟骨骨折，予住院。2019年4月23日至2019年5月19日住院期间，医院实行“切复钢板固定术＋人工骨置入术”。2019年10月30日，浙江绿城医院司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.造成左跟骨粉碎性塌陷骨折（跟骨碎裂成四块以上，断端分离、嵌插短缩内翻错位，跟距关节破坏；经内固定术），前骨折畸形愈合。其损害鉴定为人损致残程度分级十（拾）伤残。2.建议评定伤后误工壹佰捌拾日、护理及营养期均玖拾日。”原告系为被告提供劳务期间，因被告未提供安全防护措施，未尽到安全防护义务，导致原告受伤，因此被告应承担全部侵权责任。由于被告拒不支付相关赔偿款项，故原告诉至法院。

被告***辩称，一、被告***对原告**均的受伤表示遗憾，***同意按照法律规定给予赔偿，也已经给予赔偿。二、原告的雇主是被告陈昌云，陈昌云应当承担本案的雇主责任。三、***从被告***处将工程分包过来，***因选任错误也应当承担相应责任。四、被告中兴公司将涉案拆除工程发包给没有资质的***，同样存在选任错误，应当承担相应责任。五、原告本人在工作过程中未尽注意安全的义务，也应自行承担部分责任。六、***在举证中关于与***系买卖关系的陈述不能成立。中兴公司与发包方杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处（以下简称转塘街道办）的招标是拆除工程。拆除工程中普遍存在以料代工的房屋拆除建设工程发包或分包现象，***给***的拆除工程就是这种分包方式，***关于与***形成买卖合同关系的意见不符合事实和行业习惯，***将相应的钢结构处理给***的基础法律关系是拆除房屋的建设工程分包合同关系。七、原告主张的部分赔偿费用过高，且无证据支持，请求依法核减。综上，被告***认为根据原告受伤的情况，陈昌云应当承担主要责任，原告也应当自行承担部分责任，***、中兴公司也应当承担相应责任。被告***承担的责任以不高于10%为宜。因***已经积极支付45000元，相应的费用承担应当在本案中抵销，***支付的费用已经超过自己应当承担的责任部分，故请求判决驳回原告对被告***的诉讼请求。

被告***辩称，2019年3月25日，中兴公司与转塘街道办签订《房屋拆除、清理及平整施工合同》（以下简称《施工合同》）。被告***受中兴公司指派任项目负责人，全权负责该项目的拆除管理工作。***与***之间的联系属于工作职责，是职务行为而非个人行为。根据《侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此，***不应承担责任。此外，中兴公司系将钢结构部分材料出售给***，由***付款给***，而非将拆除工程转包或分包给***。钢结构拆除工作和所需人员均由***负责和雇请。原告受雇于***，在装货物过程中受伤，责任应由原告本人和***按照过错程度各自承担。综上，***对原告所受伤害不应承担赔偿或连带责任。

被告陈昌云未到庭答辩，庭后辩称其未向***承包涉案工程，其代工友领取工钱后按人头和出工天数将工钱如数转给工友。

被告中兴公司辩称，一、被告中兴公司与被告***系买卖合同关系而非转包或分包关系。2019年3月25日，中兴公司与转塘街道办签订《施工合同》，负责拆除杭州挂车总厂（宿舍楼）、食品公司（宿舍楼）。中兴公司指派***为该项目的负责人，全权负责该项目的拆除管理工作。合同签订后，中兴公司自行组织工人拆除施工。施工期间，专业收购钢结构材料的***找到项目负责人***，要求将项目内钢结构部分材料出售给他。双方达成口头协议，将钢结构材料以108万元的价格出售给***，该款项不含拆除钢结构所需费用，由***自行负责拆除。此后，***向中兴公司支付了全部货款。因需要将钢结构再次出售，***自行雇佣专业人员按照自己的要求拆除钢结构材料。因此，中兴公司与***是合同买卖关系。二、原告是***雇佣的工人，与被告中兴公司没有关系，被告中兴公司不应对原告承担赔偿责任。原告受***而非中兴公司雇佣。原告系在装卸过程中从车上掉下来不慎受伤，并非在钢结构拆除过程受伤，不属于生产过程中所受伤害。目前法律法规对普通的货物装卸工作没有安全生产资质要求，对购买钢结构材料的购买人也没有资质要求。中兴公司对原告所受伤害不应承担法律责任。三、原告主张的部分费用不合理。1.交通费2000元中仅有1100元有票据为凭，其余金额没有票据，中兴公司不予认可；2.关于精神抚慰金的请求不应支持。原告在工作中受到伤害，并非他人侵权行为造成伤害，也未因事故导致严重精神损害，故原告的该项请求不应支持。此外，根据法律规定，残疾赔偿金和精神损害抚慰金不得重复请求。综上，中兴公司对原告所受伤害不应承担赔偿或连带责任。

本院经审理查明事实如下：

一、2019年4月23日下午，原告在浙江省杭州市西湖区××市场进行钢架拆除工作。拆除后的装车过程中，原告从车斗里堆高的钢架上摔下受伤，随即被送至杭州市富阳中医骨伤医院治疗。当日，原告被收治入院，后于2019年5月19日出院。住院期间原告共花费医疗费38376.11元。此外，原告门诊数次共花费医疗费1378.86元。原告受伤后，被告***共赔付其45000元。因赔偿事宜不能协商一致，2019年11月21日，原告诉至本院。

审理中，被告***申请对原告的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，本院予以准许，并委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定。该中心的鉴定意见为原告因外伤致左桡骨远端骨折、左跟骨粉碎性骨折，行手术治疗，目前遗留左跟骨畸形愈合，依照《人体损伤致残程度分级》标准，已构成十级伤残；原告因本次损伤所需误工期以180日左右为宜、护理期以90日左右为宜、营养期以90日左右为宜。被告***为该鉴定预付了鉴定费2470元。

另查明，原告自2015年2月起搬家至重庆市开州区居住，并常年在外务工。

二、2019年3月20日，被告中兴公司中标包括涉案工程在内的“转塘街道2019年小额拆除类工程企业及附属物杭州挂车总厂（宿舍）及杭州食品公司标段”工程。被告***系中兴公司涉案工程的项目负责人。***将涉案工程的钢架交由***拆除，拆除的钢架归***所有，由***按照拆除钢架的平方数支付***钢架款。***联系陈昌云，由陈昌云找工人并负责涉案工程的钢架拆除工作。后***根据钢架平方数支付给陈昌云钢架拆除工程款合计81000元。陈昌云扣除吊机、车费等开支后按人工分发给包括原告在内的数名工人相应工钱。

以上事实有《承诺书》、住院病历、医疗费发票、浙大司鉴中心[2020]临鉴字第635号法医临床鉴定意见书、证明、微信聊天记录、公证书、账本、转账凭证等证据及当事人在审理中的陈述在案佐证。

本院认为：根据原、被告之间的诉辩主张，本案存在以下争议焦点：

一、原告受伤之时受谁雇佣。本案中，原告系在拆除钢架后的钢架装车过程中，从车斗里堆高的钢架上摔下受伤。从***与陈昌云的微信聊天记录及陈昌云的账册来看，***将涉案工程的钢架拆除、装车等工作分包给陈昌云，并按工程量支付陈昌云工程款。至于陈昌云找谁做工、如何分发工人工钱，均与***无涉，故应当认定原告受伤之时系受陈昌云雇佣从事钢架装车工作。原告在从事雇佣活动中受伤致残，因此产生的损失，陈昌云作为雇主理应承担赔偿责任。原告常年在工地上务工，理当具备一定的安全意识，但其事发时未做安全防护措施，也未对自己站在堆高的钢架上加以警惕，导致摔下致残，其自身存在一定过错，可以减轻陈昌云的赔偿责任。

二、***是否需要承担责任。原告主张***承担连带赔偿责任，但发包人与雇主即接受劳务一方构成连带赔偿责任的前提是劳务者的人身损害系因安全生产事故所致。本案事故并未被认定为安全生产事故，因此，***无需承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，原告在钢架装车过程中摔下致残，事发之时并无任何安全防护措施。被告***将钢架拆除、装车等工作承包给不具备安全生产条件的陈昌云，存在选任上的过失。被告***、中兴公司在钢架装车过程中不存在过失，无须承担赔偿责任。综上，本院酌情确定原告自负20%的责任，被告陈昌云、***各承担40%的赔偿责任比例。

三、关于赔偿项目及数额。本院依法确定并以原告遭受的实际损失为限，具体为：1.医疗费39754.97元。有医疗费发票在案佐证。2.住院伙食补助费1300元。原告共计住院26天，按照50元/天的标准计算为1300元。3.护理费17772.66元。根据鉴定意见书，原告的护理期为90日左右。该期间的护理费按2019年浙江省在岗职工年平均工资计算，为17772.66元（72078元÷365天×90天）。4.营养费4500元。根据鉴定意见书，原告的营养期为90日左右。按照50元/天的标准计算为4500元。5.误工费35545.32元。根据鉴定意见书，原告的误工期为180日左右。该期间的误工费按2019年浙江省在岗职工年平均工资计算，为35545.32元（72078元÷365天×180天）。6.残疾赔偿金120364元。原告因本次事故构成十级伤残，原告虽系农村居民，但在城镇居住、务工，有权按照浙江省2019年度城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，经计算为120364元（60182元×20年×10%）。7.交通费500元。交通费根据原告及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。考虑到原告的住院时间及其后的门诊次数，本院酌情支持500元。上述损失合计219736.95元，按前述责任承担原则，被告***、陈昌云对此应各承担40%赔偿责任计87894.78元。因***已支付原告45000元，故还需赔偿原告42894.78元。此外，原告受伤致残确实给其带来精神损害，根据本案情况，故本院酌情确定为4000元，由被告陈昌云、***各赔偿2000元。被告陈昌云经本院合法传唤未到庭，不影响本案的审理。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、***赔偿**均医疗费39754.97元、住院伙食补助费1300元、护理费17772.66元、营养费4500元、误工费35545.32元、残疾赔偿金120364元，合计219736.95元的40%即87894.78元，扣除***已经赔付的45000元，***还应赔偿**均42894.78元，该款于本判决生效之日起十日内付清；

二、***赔偿**均精神损害抚慰金2000元，该款于本判决生效之日起十日内付清；

三、陈昌云赔偿**均医疗费39754.97元、住院伙食补助费1300元、护理费17772.66元、营养费4500元、误工费35545.32元、残疾赔偿金120364元，合计219736.95元的40%即87894.78元，该款于本判决生效之日起十日内付清；

四、陈昌云赔偿**均精神损害抚慰金2000元，该款于本判决生效之日起十日内付清；

五、驳回**均的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3988元，由**均负担1073元，***负担971元、陈昌云负担1944元。

**均于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，***、陈昌云于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

鉴定费2470元（由***预缴），由***、陈昌云各负担1235元，其中陈昌云负担部分于本判决生效之日起十日内径直支付***。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：1202××××2968，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。

审　判　长　　赵玲玲

人民陪审员　　陈　鹏

人民陪审员　　邱　音

二〇二〇年十二月十一日

书　记　员　　王夏意