浙江华昇消防机电安装有限公司、浙江国泰建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

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浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙06民终870号

上诉人（原审被告）：浙江国泰建设集团有限公司，住所地杭州市萧山区北干街道金惠路**，统一社会信用代码：91330109143566589Q。

法定代表人：李炳传，董事长。

委托诉讼代理人：陈利军，男，公司员工。

委托诉讼代理人：潘志刚，浙江点金律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江**昇消防机电安装有限公司，住，住所地绍兴市上虞区百官街道三环北路盛丰新村**楼一社会信用代码：9133060471258126H。

法定代表人：罗其洋，总经理。

委托诉讼代理人：马伟良，浙江曹娥江律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴纪国，浙江曹娥江律师事务所律师。

上诉人浙江国泰建设集团有限公司因与被上诉人浙江**昇消防机电安装有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初4564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

浙江国泰建设集团有限公司上诉请求：一、撤销（2020）浙0604民初4564号民事判决，将该案发回重审或依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决存在事实认定错误、程序违法、适用法律错误等情形。一、一审判决认定“原被告签订的《消防工程专业分包合同》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律的禁止性规定，合法有效”，系事实认定错误。浙江理工大学科技与艺术学院迁建工程一标段由上诉人浙江国泰建设集团有限公司施工总承包。2016年3月28日上诉人与被上诉人就案涉工程项目签订《消防工程专业分包合同》。被上诉人虽具有相应的施工资质，但该分包合同因未经建设单位同意，属于违法分包，系无效合同。二、消防管道保温部分，一审判决认为系新增工程量，核增工程款64495元，系认定事实错误。消防管道保温施工本身在施工图设计范围之内，在施工图未发生变更的情况下，施工图范围包干价已包含了该部分的工程价款。被上诉人出具“工程联系单”，虽经上诉人在未核实情况下予以盖章确认，但事实上确实系重复计算，应当予以纠正，核增64495元工程款无事实依据。三、一审判决不予采纳上诉人辩称意见“应扣减分包合同内被告未实际施工部分的工程价款473403元”，属事实认定不清、程序违法、适用法律错误，从而导致错误判决，致使被上诉人没有施工或者少施工就能获取非法收益，对上诉人显失公平。1、一审判决首先认为在施工图范围内的工程结算按固定总价包干，如需调整工程造价，应由主张调整的一方提供签证联系单等证据予以证实，本案中，上诉人未能提供工程签证单等证据。而上诉人认为在施工图未做任何调整的情况下，被上诉人未严格按施工图进行施工，显然已属违约行为。在实际施工时，上诉人也从未要求被上诉人设计变更或者方案优化。即使最终案涉消防工程通过验收，也不能掩盖被上诉人未按图施工的事实。在被上诉人未按图施工，单方面擅自少做或者未做部分工程的实际情况下，上诉人不能提供所谓调整工程价款的工程签证单等证据。一审判决将该部分的举证责任分配给上诉人，属于程序违法，适用法律错误。2、一审判决其次认为“虽被告提供了工程造价初审意见，该初审意见是对被告提供的送审造价的审核，而送审造价由施工总承包方即被告制作，大部分核减内容是对送审书计算错误的调整，故与原告无涉。”而上诉人认为案涉工程施工图未做任何调整，上诉人原本完全信任被上诉人按图施工的情况下，因而由上诉人根据施工设计图纸编制了送审造价决算书符合施工送审决算惯例。工程造价初审意见是由建设单位委托的专业机构比照施工设计图纸结合工程现场实际核验工程量而建作出的审计结论。因此从初审意见报告中完全可以明确被上诉人未按图施工，存在部分工程少做或不做的事实。3、一审判决认为大部分核减内容是对送审书计算错误的调整，与原告无涉，是一审判决理解错误。比如：施工图要求被上诉人施工100米消防管道，但现场实际只有80米，这种调整当然属于被上诉人未按图施工原因造成，因而审计报告也应该对送审书按图计算形成错误进行调整。4、在施工图总价包干的模式下，双方所签订合同有工程价款允许调整的特别说明条款，一审判决完全撇开了双方的特别约定，作出了初审审计意见中工程价款的调整与原告无涉的认定结论，没有法律依据。四、对于浙江**昇消防机电安装有限公司主张的利息请求，一审判决认定未按约定进度付款，已违约，酌定至2020年7月2日止应付利息50000元。上诉人认为一审判决事实认定错误：1、案涉合同系无效合同，被上诉人主张工程进度款未按约定付款，应计算逾期支付工程进度款的利息，无法律依据。2、即使合同合法有效，上诉人也不存在未按约定进度付款的事实。上诉人每次支付进度款均是按照被上诉人的付款申请，及时支付相应的款项。上诉人可以补充提供每次支付进度款的申请、审批手续的书面材料佐证。被上诉人的付款申请其实对原合同约定付款节点作了实质性变更。3、按合同约定，被上诉人应在2017年6月25日竣工完成消防安装工程，但根据被上诉人提供的材料显示案涉工程于2019年9月13日才通过消防验收，显然工期违约。即使上诉人未能按照合同约定支付进度款，但被上诉人未在合理期限内进行催告，其责任在于被上诉人，因此被上诉主张进度款的利息请求缺乏事实依据。

浙江**昇消防机电安装有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、《消防工程专业分包合同》合法有效。双方均具有相应的施工资质，合同内容系双方真实意思表示，且该内容并未违反现行法律、法规的强制性规定，不违背公序良俗。二、工程联系单部分的消防管道保温为新增工程。对该增加工程，经审计下浮后的价款为128236元，原审仅认定64495元确系认定错误。施工图设计范围内的管道保温价格已含在合同固定价内，而该核增部分的管道保温则是施工图设计范围外的保温。三、案涉合同采用施工图范围总价包干与核增工程按约定比例下浮的计价模式，工程量清单仅作参考。浙江**昇消防机电安装有限公司在合同履行过程中，严格按图施工，并顺利通过消防验收，不存在浙江国泰建设集团有限公司所称的未按图施工的情形。审计报告中之所以出现大量核减，原因在于浙江国泰建设集团有限公司编制的送审造价出现计算错误。四、利息损失客观存在，浙江国泰建设集团有限公司应予支付。即使合同被认定无效，但工程最终验收合格，工程价款仍应按合同约定结算支付。浙江国泰建设集团有限公司未按要求付款，由此给浙江**昇消防机电安装有限公司造成的利息损失应予赔偿。

浙江**昇消防机电安装有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款670134元及相应利息（至2020年6月19日止的利息为61661元，之后利息，按贷款市场报价利率计算至款清之日止）；2、判令被告返还原告税金101900元。

一审法院认定事实：浙江理工大学科技与艺术学院迁建工程一标段由被告浙江国泰建设集团有限公司施工总承包，于2016年3月31日开工，2017年9月28日竣工。被告开工后，与原告浙江**昇消防机电安装有限公司签订《消防工程专业分包合同》一份，约定：被告将前述迁建工程中的消防安装工程分包给原告施工，工程造价按施工图范围包干价308万元，合同范围内实行总价包干，但需扣减前期已由被告施工完成的管线预埋工程款。对合同价调整情形，双方约定：因设计变更、图纸变更、另行新增工程量及消防设备材料品牌变更可引起价格调整，变更工程量的增减结算，按变更联系单计算工程量，单价按招标控制价下浮22.4％计算。工程款支付方式，经消防主管部门单项验收合格后，支付至合同造价的80％，经工程结算审计后支付至结算造价的95％，其余5％部分作为质保金，满二年全部退还。同时约定：原告在收取工程款时应提供分包增值税发票，由被告办理税金抵扣，若抵扣成功后，相应税金由被告返还给原告。

合同签订后，原、被告于2016年8月17日办理消防前期预埋移交手续，双方代表签署《消防预埋管移交单》一份，并附预埋管清单一份。

2017年7月8日，原告向被告出具工程联系单一份，后由被告在该联系单上加盖单位公章予以确认。联系单记载的主要内容为：根据建设单位要求，室外外露部分消防管道需做保温，保温工程款对照被告与建设单位的投标单价下浮22.4％结算，工程量按实计算。

原告完成施工后，案涉消防安装工程于2017年9月13日，经消防验收主管部验收合格。到验收合格时止，被告已支付原告工程款145万元，后被告于2018年2月14日支付原告50万元，于2018年9月3日支付原告20万元，于2019年2月2日支付原告30万元，合计支付原告工程款245万元。原告已向被告开具工程款增值税普通发票五份，合计金额272万元。

浙江理工大学科技与艺术学院迁建工程（一标段），被告送审结算造价288371505元，经业主单位委托浙江天平项目咨询有限公司初审（2019年11月），计工程造价234369535元，又经政府审计部门委托浙江宇康工程管理咨询有限公司复审（2019年12月），最终审定工程造价为234352634元。

一审法院认为：原、被告签订的《消防工程专业分包合同》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律的禁止性规定，合法有效。现涉案消防安装工程经验收合格，原告主张工程款，具有合同和法律依据。

根据合同约定，涉案消防工程造价为施工图范围内固定包干价308万元，如建设单位或甲方（被告）提出设计变更或要求另行新增工程量的，可对合同价进行调整，按变更联系单按实计算工程量，并下浮22.4％结算工程款。故被告辩称以合同价308万元再下浮22.4％计239万元作工程包干造价，与合同约定不符，该院不予支持。本案讼争工程款应以合同固定总价308万为基准，结合工程量增减情况予以确定。

对于前期消防预埋部分，根据前述对证据2和证据8的认定情况，该院采信原告提交的相应证据，认定下浮前工程款为90193元。因该预埋部分属于分包合同约定的施工范围，已由被告前期施工完成，应在工程总造价中依实减扣，不应作下浮调整。

对于新增的消防管道保温部分，原告已向被告出具工程联系单，被告也予以确认。因该保温工程属于分包合同外的新增工程，原告可依合同约定向被告主张工程款。在庭审中，原告主张核增工程款128236元，但根据被告提供的证据7表明，在原告向被告结算时已自认保温工程在下浮22.4％后计工程款64495元，故该院认定核增工程款为64495元。

对于分包合同范围内的工程款是否应作扣减的问题。被告辩称，根据浙江天平项目咨询公司的工程造价初审意见，应扣减合同内原告未实际施工部分的工程款473403元。该院认为：首先，根据双方约定，施工图范围内的工程结算造价按固定总价308万元包干，如确需调整工程造价，应由主张调整的一方提供签证联系单等证据予以证实，本案中，被告未能提供工程签证单等证据。其次，虽被告提供了天平咨询公司的工程造价初审意见，该初审意见是对被告提供的送审造价的审核，而送审造价由施工总承包方即被告制作，大部分核减内容是对送审书计算错误的调整，故与原告无涉。故对被告的辩称意见，不予采纳。

依上所述，被告应付原告工程款为3054302元（合同固定包干价308万元-前期消防预埋90193元＋新增消防保温64495元），被告已支付原告245万元，尚应支付原告604302元。对于原告主张的利息请求，根据查明的事实，因被告未按约定进度付款，已违约，该院酌定至2020年7月2日本案受理之日止被告应付利息为50000元，之后利息，以欠付工程款604302元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率依实计算。

对于原告要求返还抵扣税金101900元的诉讼请求，该院认为，当事人对自己所主张的事实，有责任提供证据。原告向被告开具的是增值税普通发票，根据税法规定，增值税普通发票不能认证抵扣税金，且原告也未能提供被告已作相应抵扣的相应证据，故不予支持。

综上所述，对于原告的诉请，该院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告浙江国泰建设集团有限公司应支付原告浙江**昇消防机电安装有限公司工程款604302元，并支付逾期付款利息50000元（利息暂计算至2020年7月2日止，之后利息，以604302元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率依实计算至款清之日止），限于判决生效之日起七日内履行完毕；二、驳回原告浙江**昇消防机电安装有限公司的其余部分诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12137元，减半收取6068.50元；由原告负担1318.50元，由被告负担4750元。

二审中，浙江国泰建设集团有限公司向本院提交招标控制价清单两册，证明审计报告系经过实地勘验并按招标控制价清单计算核减被上诉人未施工部分价款。浙江**昇消防机电安装有限公司质证认为未施工部分不在合同约定的承包范围，不应扣减工程款。本院对该证据予以认定。浙江**昇消防机电安装有限公司向本院提交建设工程消防验收申报表、建筑工程竣工消防验收报告、消防设施、资料移交证书、民事裁定书，证明消防工程已经验收并交付，建设单位认可该工程；其曾起诉要求支付工程款，本案应支付利息。浙江国泰建设集团有限公司对真实性无异议，但认为消防工程确实存在未全部施工，经审计被核减工程款，本案亦应扣减未施工部分价款。本院对浙江**昇消防机电安装有限公司提交的上述证据真实性予以认定。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明，浙江**昇消防机电安装有限公司施工的工程存在以下未按招投标要求的施工部分，根据审计报告，相应未施工部分价款应予扣减：（一）学生宿舍1#楼安装：1、竣工图与现场不符：（5）喷淋管保温未做，核减37210元。2、计算错误：（7）消防电管线工程量调整，核减53898元；（8）消防电模块工程量调整，核减1329元；（10）喷淋系统管道及支架工程量调整，核减22743元；（11）喷淋系统套管工程量调整，核减4406元；（12）消火栓系统管道、保温及支架工程量调整，核减28925元；（二）学生宿舍2#楼安装：1、竣工图与现场不符：（5）喷淋管保温未做，核减37205元。2、计算错误：（10）消防电管线工程量调整，核减22116元；（11）消防电模块工程量调整，核减757元；（13）喷淋系统管道及支架工程量调整，核减22741元；（14）喷淋系统套管工程量调整，核减4396元；（15）消火栓系统管道、保温及支架工程量调整，核减28277元；（16）消火栓系统组合式消防柜工程量调整，核增1637元；（三）学生宿舍3#楼安装：2、计算错误：（9）消防电管线工程量调整，核减17074元；（10）消防电桥架及支架工程量调整，核增869元；（12）消火栓系统管道、保温及支架工程量调整，核减21860元；（四）集体宿舍安装：1、竣工图与现场不符：（2）喷淋管及消火栓管道、给水管保温未做，核减81586元。2、计算错误：（8）消防电管线工程量调整，核增3659元；（9）消防电桥架及支架工程量调整，核减502元；（10）喷淋、消火栓系统管道及支架工程量调整，核减27051元；（11）喷淋管道套管工程量调整，核减36448元；（五）医务站安装：1、竣工图与现场不符：（4）消火栓管道、给水管保温未做，核减3430元。2、计算错误：（7）消防电管线工程量调整，核增5444元；（9）消火栓系统管道及支架工程量调整，核减3983元；（10）消火栓箱工程量调整，核减5857元。上述核增核减项目合计后核减450185元。

本院围绕争议焦点评析认为：

关于本案分包合同效力，浙江**昇消防机电安装有限公司具有相应建设工程资质，分包合同系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，工程已经建设单位验收并交付接收，建设单位对分包并未表示异议，浙江国泰建设集团有限公司以分包合同未经建设单位同意而无效的理由不能成立。

关于工程保温部分。2017年7月8日浙江**昇消防机电安装有限公司出具给浙江国泰建设集团有限公司的工程联系单，盖有本案双方当事人的公章及技术资料专用章，应作为有效证据予以认定。该联系单明确约定保温部分按分包合同外以投标单价下浮22.4％计算价款。根据该联系单应认定为双方变更了合同约定，本案工程保温部分应认定为分包合同外部分工程。浙江国泰建设集团有限公司主张保温工程在分包合同约定范围内，与该联系单约定不符，其主张一审对保温工程价款64495元重复计算，理由不能成立。

关于未施工部分价款。双方签订的分包合同约定，承包方式为，按浙江理工大学科技与艺术学院迁建工程施工总承包一标段消防安装工程施工图及建设单位招标清单内容承包施工。分包合同同时也约定，合同附件有：1、总包合同书，2、建设单位招标时的招标控制价清单，2、消防施工图纸、会审纪要及消防部门施工图审查意见书，合同附件与合同具有同等法律效力。故本案双方约定的分包范围可根据施工图及招标控制价清单等确定。由浙江天平项目咨询有限公司出具的关于理工大学科技与艺术学院迁建工程一标段施工总承包初审意见，及审计中心出具的审计报告，双方对真实性无异议，应作为有效证据认定。初审报告亦明确按投标价、标底价对工程未做部分进行核减，即根据招标控制价清单等证据，核减部分应认定为包括在招标范围内，分包合同约定的固定价范围内未按约施工部分应予扣减。未按约施工部分，本身并非工程变更，也不会出具工程联系单，一审以未出具联系单而未核减未施工部分价款，存在不当。审计报告所称计算错误，系经核实工程量后认为部分工程量未做而价款计算不当，并非指数字计算错误，该部分亦应核减。根据前述工程联系单，双方变更了约定范围，保温部分变更为分包合同外，由浙江国泰建设集团有限公司另行计算价款。故审计报告中所涉及的未做保温部分，因本身系合同外双方另行计算部分，不应根据审计报告认定为核减款项，即涉及保温部分价款应从审计报告总计核减450185元款项中扣除。审计报告并未将保温部分价款单独列出，部分核减项目中也不只有保温部分，同时涉及其他项目。故本院根据上述情况并考虑双方过错，确定按审计报告总计核减450185元款项的60％即270111元（450185＊60％）计算未施工部分价款。浙江国泰建设集团有限公司应付工程款为2784191元（合同固定包干价308万元-前期消防预埋90193元＋新增消防保温64495元-未施工部分价款270111元）。浙江国泰建设集团有限公司已付245万元，尚应支付334191元。

关于利息，就未付工程价款双方存在争议，浙江国泰建设集团有限公司欠付工程款，浙江**昇消防机电安装有限公司存在利息损失，本院认定浙江国泰建设集团有限公司应从浙江**昇消防机电安装有限公司前次起诉之日即2019年1月18日起计付利息，标准按同期贷款基准利率确定。

综上，浙江国泰建设集团有限公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，并因此对一审判决进行改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销浙江省绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初4564号民事判决；

二、浙江国泰建设集团有限公司应支付浙江**昇消防机电安装有限公司工程款334191元，并支付自2019年1月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，自2019年8月20日起至本判决确定履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息损失；

三、驳回浙江**昇消防机电安装有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12137元，减半收取6068.50元，由浙江**昇消防机电安装有限公司负担3641.1元，浙江国泰建设集团有限公司负担2427.4元。二审案件受理费9678.98元，由浙江国泰建设集团有限公司负担4742.7元，浙江**昇消防机电安装有限公司负担4936.28元。

本判决为终审判决。

审判长董伟

审判员张百元

审判员傅芝兰

二〇二一年四月二十六日

书记员张青炀