某某、浙江铭品装饰工程有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙01民终6186号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年12月7日出生，汉族，住安徽省歙县。

委托诉讼代理人：方华，浙江劳动律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江铭品装饰工程有限公司，住所地：杭州市江干区秋涛北路118号D楼5层。

法定代表人：张一良。

委托诉讼代理人：牛金卓，浙江浙元律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人浙江铭品装饰工程有限公司（以下简称铭品公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初4139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员张一文适用普通程序独任审理，于2020年9月3日公开开庭审理了本案，上诉人***的委托代理人方华，被上诉人铭品公司的委托代理人牛金卓庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：经案外人吴某介绍及安排，***自2018年3月26日起至2018年8月9日期间在铭品公司承包的杭州市余杭区新湖菲林18幢4单元302室装修项目从事油漆工工作，工资由吴某确定为300元／日，由吴某汇款。

另查明，***曾以铭品公司为被申请人向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。2019年3月7日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭江干劳人仲案（2018）1282号《仲裁裁决书》，裁决驳回***的仲裁申请。嗣后，吴某不服上述裁决书遂起诉至法院，请求判令：1、铭品公司与吴某存在劳动关系（2018年3月26日至今）；2、铭品公司向吴某支付未签订劳动合同的二倍工资（2018年4月26日至2018年8月9日）31500元；3、铭品公司向吴某支付2018年6月、7月、8月、9月的高温津贴1200元；4、铭品公司承担本案全部诉讼费用。

原审法院认为，***主张与铭品公司之间存在事实劳动关系、铭品公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额及高温津贴，系以双方存在劳动关系并签订劳动合同为前提，而确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。本案中，***主张系铭品公司员工，但并未提交相应证据证明其由铭品公司招聘至公司工作，亦未提交相应证据证明案外人吴某系代铭品公司招聘员工、进行管理及发放工资；同时，在无证据证明***日常工作受铭品公司的管理约束、工资系由铭品公司发放的情况下，***请求确认其与铭品公司存在劳动关系与事实不符，另，在无证据证明吴某与铭品公司存在劳动关系的情况下，对***其他诉讼请求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费人民币5元，由原告***负担。

宣判后，***不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。证人吴某接受被上诉人公司项目经理梁某的管理，证人吴某是被上诉人职工，管理包括上诉人在内的职工工作，上诉人与被上诉人存在劳动关系。1、根据杭州市社会保险参保记录，梁某系被上诉人公司职工，被上诉人在庭审中进行虚假陈述。由于疫情，该份证据原本定在2月10日开庭质证，但是由于疫情该庭延期。但最后，对这份重要的证据，之后没有再安排开庭质证。因此，原审法院认定事实是错误的。该证据可以充分的证明吴某的身份，吴某是公司的工作人员，是一种职务行为管理员工。而公司的项目经理是梁某，梁某也是公司职工。2、通过吴某与梁某微信聊天记录可知，梁某给吴某安排工作，吴某接受梁某管理，同时微信里梁某告知被上诉人给吴某缴纳社会保险，所以，吴某系铭品公司职工。而该份证据，同样，由于疫情，原本定在2月10日开庭质证，但由于疫情该庭延期，但最后，这份重要的证据，之后再没有安排开庭质证。二、原审法院适用法律错误。***己经向法院提交了相关证据，证明吴某不是包工头，同时，也提交了相关证据证明铭品公司就***受伤的事宜愿意赔偿，只是金额没有达成一致意见，间接证明双方之间存在劳动关系。所以，***已经就劳动关系提交了相关证据。而铭品公司不能反驳证明***不是铭品公司的员工，铭品公司也不能证明吴某不是公司员工，也不能反证吴某就是公司包工头。因此，原审法院适用的举证分配原则不公平、也不合法。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，望贵院查明事实，判决撤销原审民事判决书。改判被上诉人与上诉人存在劳动关系〔2018年3月26日至今〕。改判被上诉人向上诉人支付未签劳动合同的第二倍工资（2018年4月26日与2018年8月9日）31500元。改判被上诉人向上诉人支付2018年6月、7月、8月、9月的高温补贴1200元。被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费。

被上诉人铭品公司答辩称：原审法院认定***与铭品公司不存在劳动关系，系认定事实正确、符合客观情况，理由如下，一、铭品公司认为劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。报酬支付行为与支配管理关系，是劳动者和用人单位存在劳动关系的实质特征。经过劳动仲裁以及原审法院调查得知，上诉人的工作是由吴某，需要向法庭明确一下，吴某系上诉人***申请的证人，该证人与铭品公司同样不存在劳动关系。上诉人的工作是由吴某安排管理，工资数额由吴某确定发放，并按照点工的方式上诉人同吴某结算工资最终数额。故上诉人与铭品公司是不存在支配与被支配、管理与被管理的关系，与铭品公司并不直接发生联系。2、劳动关系中，劳动者有长期持续、稳定地在用工单位工作的主观意图。同时，用人单位在招聘时，也是以劳动者长期为单位提供劳动为目的的，同样是通过劳动仲裁程序原审庭审调查得知，上诉人***并未长期持续、稳定在铭品公司做工，其主观也并没有这种意图。况且铭品公司也没有接纳上诉人成为员工的意图，铭品公司也从未招聘过上诉人。上诉人是接受吴某的管理。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审判决合理合法。

庭审中，双方当事人均无提交新证据。

双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。当事人对自己的主张负有举证责任。本案中，根据双方当事人均确认的事实，***系经案外人吴某介绍及安排，自2018年3月26日起至2018年8月9日期间在铭品公司承包的杭州市余杭区新湖菲林18幢4单元302室装修项目从事油漆工工作，工资由吴某确定为300元／日，由吴某汇款。说明***系点工的性质。现***未提交充分的证据证明案外人吴某系铭品公司招聘的员工，由铭品公司进行管理及发放工资；且吴某招聘其从事油漆工系代表铭品公司从事职务行为的事实，***应承担举证不能的不利后果。故***上诉主张要求确认与铭品公司之间存在劳动关系的请求不能成立。而***其他诉讼请求是建立在与铭品公司存在劳动关系的基础上，在此情况下，本院对***的其他上诉诉请亦不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　张一文

二〇二〇年九月十一日

书记员　　何英杰