韶关市北江建筑工程公司因与被上诉人韶关余靖纪念馆、原审第三人石金喜、湖北中柱古建园林有限公司、广东宏图建筑设计有限公司建设工程合同纠纷民事判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)粤02民终1416号

上诉人(原审被告)：韶关市北江建筑工程公司。住所地：广东省韶关市***号。

法定代表人：余荣，董事长。

委托诉讼代理人：侯远志，广东智行律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：韶关余靖纪念馆。住所地：广东省韶关市XXX。

法定代表人：余健雄，馆长。

委托诉讼代理人：何永刚，广东宜方律师所事务所律师。

原审第三人：石金喜，男，1967年7月15日出生，汉族，住湖北省***号。

委托诉讼代理人：罗忍，湖北人本律师事务所律师。

原审第三人：湖北中柱古建园林有限公司。住所地：湖北省***号。

法定代表人：刘合相，总经理。

原审第三人：广东宏图建筑设计有限公司。住所地：广东省广州市越秀区***楼。

法定代表人：叶万春，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：王冰，该公司行政文员。

委托诉讼代理人：湛丽仪，该公司行政文员。

上诉人韶关市北江建筑工程公司因与被上诉人韶关余靖纪念馆、原审第三人石金喜、湖北中柱古建园林有限公司、广东宏图建筑设计有限公司建设工程合同纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2016）粤0203民初2546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人韶关市北江建筑工程公司的委托诉讼代理人侯远志，被上诉人韶关余靖纪念馆的法定代表人余健雄及其委托诉讼代理人何永刚，原审第三人石金喜的委托诉讼代理人罗忍，广东宏图建筑设计有限公司的委托诉讼代理人王冰、湛丽仪到庭参加诉讼。湖北中柱古建园林有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

韶关市北江建筑工程公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判韶关市北江建筑工程公司无须承担退款责任；2.韶关余靖纪念馆应将欠付的50000元工程款支付给韶关市北江建筑工程公司；3.本案一、二审案件受理费均由韶关余靖纪念馆负担。事实和理由：本案双方争议的焦点是涉案工程完工后牌坊倒塌的责任承担问题。涉案工程的发包方是韶关余靖纪念馆，承包方是韶关市北江建筑工程公司，该工程经过合法的招、投标，工程承包合同合法有效。承包方已按约定完成了施工，并收取了发包方大部分工程款。涉案工程在交付过程中倒塌后，双方未能通过协商解决以致引发本案诉讼。一审期间，对牌坊倒塌的原因，一审法院已组织并委托具有鉴定资质的机构进行鉴定。同时，一审法院已经查明国务院《建设工程质量管理条例》第十一条：“……施工图纸设计文件未经审查批准的，不得使用”、住房和城乡建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工图纸文件审查管理办法》第三条：“国家实施施工图设计文件审查制度，施工图纸未经审查合格，不得使用。……从事房屋建筑工程、市政基础设施工程施工、监理等活动，以及实施对房屋建筑和市政基础设施工程质量安全监督管理，应当以审查合格的施工图为依据。”等完全适用于处理本案纠纷的相关规定，却未能据此正确划分各方的责任。依照规定，施工图纸的审查属于必须的、强制性的，未经审查合格的图纸不得使用。而在韶关余靖纪念馆、韶关市北江建筑工程公司签订《建筑工程施工合同》及合同实际履行过程中，均确认图纸由发包方提供（包括施工图设计说明、区位图、总平面图、平身斗拱大样图、区位图等共计18张图纸），一审法院对此也予以认定。就图纸是否合格的问题，一审法院曾也多方委托鉴定，但都因故无法达到鉴定的目的。而图纸原标注的设计单位广东宏图建筑设计有限公司已否定图纸系其设计和出具的。即发包方交付给施工单位施工的图纸并非由具备资质的设计单位设计，更未经过严格的审查，已经违反前述法律法规对建筑图纸的强制性规定，属非法施工图纸。图纸是工程施工的第一步，也是整个工程据以施工的基础，因图纸设计和来源的不合法，发包方违规进行操作是造成涉案工程倒塌的主要原因。至于一审法院认定工程承包方对图纸的审查问题。第一，并无法律、法规规定建筑工程的施工方必须对图纸进行审查。施工方的责任是按图施工，施工符合质量要求。第二，涉案工程承包方在施工中对不合理的部分也已经明确提出了意见，同时也得到工程监理的同意和认可，整个工程各环节的施工均有现场监理签证确认。第三，韶关市北江建筑工程公司也按一审法院的要求提供了可对图纸是否合格进行鉴定的机构名单，最终无法进行鉴定并非韶关市北江建筑工程公司的责任。一审法院对涉案工程倒塌的责任按韶关余靖纪念馆、韶关市北江建筑工程公司分别承担40％、60％划分，将大部分责任推定由韶关市北江建筑工程公司承担，属错误的认定和判决，偏离了事实及法律规定。退一步来说，即使法院认定施工方也存在一定过错，施工方也仅应承担次要责任。至于涉案工程是否为石金喜挂靠或者内部承包，与韶关余靖纪念馆的诉讼请求没有必然的关系。再者，《建筑工程施工合同》约定的工程项目，韶关市北江建筑工程公司已按约定全部履行完毕，只是韶关余靖纪念馆因故未及时验收，交付过程中发生牌坊倒塌的责任完全在于韶关余靖纪念馆。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释》第十条：“建设工程合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款……”的规定，涉案的整个工程总价款为680003.09元，韶关余靖纪念馆尚有50000元工程款未予支付，二审应对此一并予以处理，判决解除《建筑工程施工合同》的同时，解决合同履行中的全部纠纷。二审询问期间，韶关市北江建筑工程公司补充上诉意见称，韶关余靖纪念馆所委托的监理单位应当追加作为本案第三人参加诉讼。监理单位是专业部门，且受建设单位的委托履行职责，依照建筑法的规定，工程监理单位没有履行相应的职责，应当承担相应的赔偿责任。

韶关余靖纪念馆辩称，一、关于本案中的韶关市北江建筑工程公司的责任问题。首先，韶关市北江建筑工程公司对涉案工程倒塌事故负有不可推卸的主要责任，且由于该公司极不负责任的态度致使韶关余靖纪念馆遭受经济、声誉的严重损失。韶关市北江建筑工程公司当初获悉韶关余靖纪念馆有该工程项目时，其法定代表人即以“宗亲”的名义，利用韶关余靖纪念馆当时的主要负责人不懂建筑工程的局限性，主动找到韶关余靖纪念馆当时的负责人，主动介入该项工程并作出可以完善图纸、认真组织施工等承诺，从而获得参加投标(邀标)、中标的机会。而当建筑物倒塌后，其为了推卸责任，又将倒塌的责任归咎为图纸存在瑕疵。韶关市北江建筑工程公司是一家从事建筑施工的专业公司，对施工图纸的认知相对于韶关余靖纪念馆具有绝对的优势。韶关市北江建筑工程公司在收到韶关余靖纪念馆的招标图纸之后，并不认为图纸有问题，且在此前提下编制工程预算参加投标。一个专业的施工单位，拿到现在又认为“不能用于施工”的图纸，却可以编制预算、参加投标，这在当时就已经误导了韶关余靖纪念馆。专业的建筑施工单位，如果韶关市北江建筑工程公司认为施工图纸和设计存在问题，不可能直接据以施工建造。审图是发包方和承包方的共同义务，作为专业施工单位的承包方韶关市北江建筑工程公司，一方面明知图纸未经专业公司审图，一方面又敢直接用于施工，可见韶关市北江建筑工程公司当时根本不认为图纸有问题，事后又以此为由推卸责任。其次，韶关市北江建筑工程公司接到涉案工程后，并未利用其自身技术力量完成技术要求较高的工程核心部分(即倒塌的牌坊)的施工，而是转包给完全没有施工资质的个体户石金喜，在石金喜施工过程中又不对其进行技术指导和必要的监管。石金喜是完全不懂仿古建筑施工的个体户，其完全看不懂仿古建筑图纸，这就注定石金喜在施工过程中，既不可能发现图纸是否存在瑕疵，更无法做到按图施工。石金喜随心所欲、自以为是的使用马钉连接本应该用榫卯连接的部位，任意增加混凝土层，致使荷载增加，其同样是在牌坊倒塌后为了推卸责任才推托图纸设计存在问题。但不论图纸有何瑕疵，石金喜也根本没有按图施工，其未按图施工并造成牌坊倒塌是已经存在的事实。事实证明，韶关市北江建筑工程公司自始至终都是以极不负责任的态度对待涉案工程。按照建筑行业的行规，建筑工程项目未移交给发包方前，工程的保管责任在施工方。二、关于广东宏图建筑设计有限公司的责任问题。韶关余靖纪念馆提供给韶关市北江建筑工程公司的图纸，确实出自于广东宏图建筑设计有限公司。该项目在广东省文广新局获得审批，就是广东宏图建筑设计有限公司协助报批的，报批图纸与施工图纸同时出自于广东宏图建筑设计有限公司。至于广东宏图建筑设计有限公司要求对印章进行鉴定，只是为了推卸责任。鉴定结论认为施工图纸的印章与宏图公司提供的另一枚印章不符，不是同一枚印章，但无法据此否认图纸出自于广东宏图建筑设计有限公司这一客观事实。三、韶关市北江建筑工程公司在一审时并未提起反诉，其在二审阶段提出关于剩余工程款50000元的上诉请求，于法无据。至于韶关市北江建筑工程公司认为本案遗漏监理单位这一责任主体的问题。韶关余靖纪念馆认为，监理单位并未本案必须参加诉讼的当事人，韶关余靖纪念馆可另循途径向监理单位主张权利。

石金喜述称，石金喜是按图施工，韶关余靖纪念馆将方案图作为施工图交给石金喜施工，交付的施工纸在主体结构设计上存在严重失衡，设计施工图严重不规范，韶关余靖纪念馆未依法进行图审，是涉案工程发生倒塌的根本原因。涉案工程是在竣工之后，而不是在施工过程中倒塌。监理单位在整个施工过程中均未提出过异议，已代表建设单位认可石金喜的施工行为，监理单位应在本案中分担事故发生后的责任。

广东宏图建筑设计有限公司述称，一、一审法院已经查明，涉案工程的设计与广东宏图建筑设计有限公司无关。石金喜申请追加广东宏图建筑设计有限公司为本案第三人于法无据，其提出的所谓电子签名亦不属实。广东宏图建筑设计有限公司与涉案工程项目的设计人无任何接触，对该项目设计人盗用广东宏图建筑设计有限公司名称的行为将依法追究侵权者的侵权责任。二、涉案工程设计图纸上的公章非广东宏图建筑设计有限公司的公章，广东宏图建筑设计有限公司从未与韶关余靖纪念馆签订任何施工图设计合同。三、为配合人民法院查清事实，广东宏图建筑设计有限公司预支了公章鉴定费8000元。根据鉴定机构作出的结论，涉案工程设计图纸上的公章非广东宏图建筑设计有限公司的公章，证明涉案工程设计与广东宏图建筑设计有限公司无关。根据公平原则，该鉴定费应由败诉方或就此提出无理请求的石金喜承担。

湖北中柱古建园林有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面辩述意见。

韶关余靖纪念馆向一审法院起诉请求：1.解除韶关余靖纪念馆、韶关市北江建筑工程公司之间的建设工程施工合同；2.判令韶关市北江建筑工程公司赔偿韶关余靖纪念馆工程预付款损失630000元；3.判令韶关市北江建筑工程公司赔偿韶关余靖纪念馆工程预付款损失的利息直至韶关市北江建筑工程公司赔偿诉讼请求第二项全部损失止，按一年期银行贷款基准利率从韶关余靖纪念馆付款日暂计至2016年12月30日为21217元；4.判令韶关市北江建筑工程公司赔偿韶关余靖纪念馆已支付的工程鉴定费15000元；5.判令韶关市北江建筑工程公司承担清理施工现场责任，并将清理好的施工现场移交给韶关余靖纪念馆；6.诉讼费用由韶关市北江建筑工程公司负担。

一审法院认定事实：韶关余靖纪念馆为修复和完善余靖墓墓园环境，拟建造墓门牌坊一座。就此工程，韶关余靖纪念馆进行了招标，韶关市北江建筑工程公司投标并中标。2016年1月22日，韶关余靖纪念馆（发包人）与韶关市北江建筑工程公司（承包人）签订一份《广东省建设工程施工合同》，约定韶关余靖纪念馆将位于韶关市武江区西联镇甘棠村成家山（余靖墓前）的余靖墓建设控制地带内新建牌坊工程发包给韶关市北江建筑工程公司承包，工程内容为：牌坊、场地绿化及排水附属工程，包括四个柱刻对联。合同期为日历天数150天，拟从2016年1月下旬开始施工，至2016年6月下旬竣工完成；工程质量标准为合格；合同总价680003.09元。签订合同时，韶关余靖纪念馆将施工图设计说明、区位图、总平面图、平身斗拱大样图、区位图等共计18张图纸交付给韶关市北江建筑工程公司。该18张图纸上加盖有“广东宏图建筑设计有限公司”字样的印章，但图纸右侧注册章、工程设计出图专用章处均未加盖印章，图纸右侧下方广东宏图建筑设计有限公司下方的审定、审核、项目负责、专业负责、校对、设计、绘图、会签等处均无签名及盖章。其中施工图设计说明第四点牌坊的结构选型的内容为：“牌坊普拍枋以下部分采用钢筋混凝土结构。普拍枋以上部分为砖木结构。使用钢筋混凝土的部分，各处构件表面均做仿木、仿石处理。”第六点木材的规范要求中的木材具体工艺要求明确为：“一、木材质量要求和含水率须符合《规范》规定的材质标准。二、木材防虫防腐处理。①构件均应在制作成型后，用CCA防虫防腐药剂浸泡24小时，然后晾干，方能进行安装。较大的构件无法用容器进行浸泡时，应至少喷洒三次以上的药剂。②榫卯等部门用滴灌法实施；埋入砌体内的构件，加刷防水沥青处理。”

2016年2月26日，石金喜以湖北中柱古建园林有限公司的名义向韶关市北江建筑工程公司承包了上述余靖墓建设控制地带内新建牌坊工程中的仿古牌楼工程，并以韶关市北江建筑工程公司莞韶产业园分公司（发包方、甲方）、湖北中柱古建园林有限公司（承包方、乙方）的名义作为合同双方签订了一份《工程施工合同书》，载明：工程名称：韶关余靖纪念馆仿古牌楼，工程内容：除基础（±0.0以上）外的其他工程量均由乙方承担，开工日期2016年3月1日，竣工日期2016年6月1日，工程技术质量依据本工程施工设计图，国家颁发的《建筑安装工程验收规范》、《建筑安装工程质量检查评定标准》和广东省城乡建设环境保护厅颁发的《韶关市建筑工程施工技术资料标准》及施工方案等文件。合同第三条关于施工准备及双方责任的第5点约定：“乙方必须按照甲方施工图施工，如有施工图出现差错，经甲乙双方共同协商解决。”第三条第10点约定：“乙方应遵守工程建设安全生产有关规定编制施工组织设计和技术交底，对各工种人员施工时必须做到安全技术交底并签字，在施工过程中必须做必要的安全防护措施及文明施工，文明施工应做到材料堆放有序，及时清理。各料场施工中始终保持施工现场整洁。”第三条第12点约定：“质保期为竣工后一年。（在质保期间乙方负责维护、维修）。”第四条约定：“质量与验收：乙方负责本工程的所有验收项目，确保验收通过，验收过程所有的设计门楼工程质量及验收情况皆由乙方一律承担。”第五条约定：“拨款方式及工程总价：1、工程总价为320000元（大写：叁拾贰万元整，不含税收，大包，一次性包干，税收甲方承担）。2、工人进场拨付部分材料生活费及伙食费，甲方支付总工程造价的20%。3、菠萝格、石材材料全部进场安装好，甲方支付总工程造价的50%。4、工程主体封顶，油漆及全部完工时，经甲方验收合格后，甲方支付总工程造价的25%。5、全部工程结束并验收合格后拨付总造价的95%，质保金5%的工程款待验收合格之日起一年内付清。”合同第六条对违约责任及争议解决方式进行了约定。石金喜以湖北中柱古建园林有限公司的名义签订上述《工程施工合同书》后，即自行对约定的仿古牌楼工程进行施工，并主张其是按照韶关余靖纪念馆提供给韶关市北江建筑工程公司的18张加盖有“广东宏图建筑设计有限公司”印文的图纸进行施工，其施工至2016年5月完工并交付给了韶关市北江建筑工程公司，但韶关市北江建筑工程公司尚未移交给韶关余靖纪念馆。2016年9月29日左右，上述仿古牌楼工程倒塌。

涉案仿古牌楼工程倒塌后，韶关余靖纪念馆委托广东保顺房屋鉴定有限公司对涉案倒塌仿古牌楼结构现状进行鉴定。该公司于2016年11月7日作出保顺鉴字[2016]SW0958号《构筑物结构检测鉴定报告》，鉴定意见为：经现场检测、检查，该构筑物柱构件混凝土强度不满足规范要求，柱纵筋直径不符合设计要求。经与设计图纸核对，设计图纸显示，该构筑物木结构节点为榫卯结构连接，经现场检测，该构筑物木结构节点采用大量马钉拼接，未按照设计图纸施工。经与设计图纸核对，设计图纸显示，该构筑物普拍枋以上为木结构上铺瓦屋面，现场检查发现，该构筑物上檐顶板增加了100mm厚的钢筋混凝土板再铺瓦面屋，未按照设计图纸施工。综上所述，经现场检测、检查及分析，余靖墓建设控制地带内新建牌坊倒塌原因如下：1、木结构连接节点未使用榫卯连接，而采用马钉连接，节点连接不合理。2、屋面增加钢筋混凝土板后，上部荷载增加，导致普拍枋连接节点荷载增大而容易失稳。在该鉴定报告第四点结构检测及结果分析中亦明确，由于设计图纸未注明混凝土强度，本次鉴定对混凝土强度仅做设计规范对比，该构筑物所检测的柱构件混凝土强度不满足《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）最低C20的要求；由于设计图纸未注明梁配筋，故本次鉴定梁配筋不作设计对比，检测结果表明，该构筑物所检测的柱纵筋截面不符合设计要求。韶关市北江建筑工程公司收悉上述鉴定报告后，因对该鉴定意见持有异议而向广东保顺房屋鉴定有限公司提出了复议申请，复议申请的内容为：“1、鉴定方认为木结构连接点未使用榫卯连接，而是采用马钉连接，两种连接方式在抗拉强度上没有本质的区别，检测方也没有相应的数据佐证。2、图纸上标有50×50的钢筋网混凝土板，其上再铺瓦面的，我方施工没有错误。3、柱子的配筋已变更在结算资料中有鉴证；4、我方对混凝土抗压强度检测结果有异议，要求按规范重新检测。我方认为，该牌坊倒塌的根本原因是：1、屋面设计太宽，在外力（含风力、当天气象部门提供的风力证明为8级）的作用力重心极易偏离，造成失稳破坏。2、屋面高度太大，迎风面积增大，风阻增大，本结构的连接点（不管是榫卯连接还是马钉连接）都无法满足侧向风力形成的拉应力的要求。综上所述，我方认为图纸设计不合理才是导致牌坊倒塌的真正原因：1、屋面与梁板的连接方式不合理；2、屋面设计太宽；3、屋面的高度太长（即迎风面积太大）。”2016年11月17日，广东保顺房屋鉴定有限公司就韶关市北江建筑工程公司复议申请的内容函复说明如下：“1、由委托方提供的图纸可知，牌坊木结构部分为榫卯结构，由现场检测并对比施工图可知，该牌坊木结构部分并未按图施工。本次鉴定目的为牌坊倒塌是否与施工质量有关，故仅作图纸对比。2、经与委托方提供的《余靖墓建设控制地带内新建牌坊工程》施工图进行核对，未发现图纸上关于‘50×50的钢筋混凝土板，再上铺瓦面’的图例及描述。3、本次鉴定仅收到《余靖墓建设控制地带内新建牌坊工程》施工图，未收到委托方提供的其他资料，仅与委托方所提供的图纸进行比对。4、混凝土强度检测依据《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》（JGJ/T23-2011）严格执行。”一审审理期间，石金喜申请对余靖墓牌坊倒塌原因（包括建筑物设计）及各原因力大小申请重新鉴定，并对余靖墓牌坊是否可以修复申请鉴定。一审法院经审查予以准许，并经摇珠确定由广州仲恒房屋安全鉴定有限公司进行鉴定。该院依法委托后，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2017年5月25日函复称，该公司可受理对余靖墓碑牌坊倒塌原因（包括建筑物设计）、并对余靖墓碑牌坊是否可修复进行鉴定委托；不可受理对余靖墓碑牌坊倒塌原因力大小进行鉴定的委托。（鉴定时需提供正规的原设计图纸一套）。一审法院为此要求当事人提供正规的原设计图纸供鉴定机构鉴定，但当事人表示无法提供签章齐全、设计正规的图纸。因当事人无法提供正规设计图纸，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2017年7月25日再次函告该院，当事人提供的设计图纸签章不齐全，设计图纸不正规，无法对设计图纸进行图审以确认建筑物的设计是否合理，请法院提供正规的签章齐全的原设计图纸。若无法提供正规的设计图纸，该公司只能受理余靖墓碑倒塌的原因，对建筑物的设计是否合理无法判断。因广州仲恒房屋安全鉴定有限公司明确鉴定需要提供签章齐全、设计正规的图纸，且石金喜已申请追加广东宏图建筑设计有限公司作为第三人参加诉讼，相关图纸设计事宜须待广东宏图建筑设计有限公司参加诉讼后方能查清。为此该院于2017年8月1日函告广州仲恒房屋安全鉴定有限公司暂缓上述鉴定事项的鉴定工作。

广东宏图建筑设计有限公司参加诉讼后，明确表示石金喜据以施工的图纸非该公司设计，图纸上加盖的“广东宏图建筑设计有限公司”的印章亦非该公司的印章，并申请对涉案图纸上加盖的“广东宏图建筑设计有限公司”公章的真实性进行鉴定。各方当事人一致选定将韶关余靖纪念馆交给韶关市北江建筑工程公司，再由韶关市北江工程公司交给石金喜据以施工的18张图纸中的日期为“2015.10”的《平身斗拱大样图》中右下角的印文“广东宏图建筑设计有限公司”（检材1）及《区位图》中右下角的印文“广东宏图建筑设计有限公司”（检材2）作为检材。一审法院经摇珠确定由广东通济司法鉴定中心进行鉴定，并于2018年5月11日前往广东省工商行政管理局扫描了落款日期为2014年6月25日的广东宏图建筑设计有限公司申请变更登记档案中的《公司登记（备案）申请书》第2页右下角的印文“广东宏图建筑设计有限公司”（样本1）及落款日期为2014年6月25日的《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》左下角申请人签字或盖章处的印文“广东宏图建筑设计有限公司”（样本2）作为比对样文。2018年5月17日，广东通济司法鉴定中心作出粤通司鉴中心[2018]文鉴字第84号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、送检检材1日期为“2015.10”的《平身斗拱大样图》右下角的印文“广东宏图建筑设计有限公司”与样本1、样本2印文“广东宏图建筑设计有限公司”不是同一枚印章盖印形成；2、送检检材2日期为“2015.10”的《区位图》右下角的印文“广东宏图建筑设计有限公司”与样本1、样本2印文“广东宏图建筑设计有限公司”不是同一枚印章盖印形成。

广东通济司法鉴定中心作出上述鉴定意见后，因广州仲恒房屋安全鉴定有限公司明确当事人提供的设计图纸签章不齐全，设计图纸不正规，无法对设计图纸进行图审以确认建筑物的设计是否合理，石金喜明确申请撤回对“余靖墓牌坊倒塌原因（包括建筑物设计）及各原因力大小申请重新鉴定，并对余靖墓牌坊是否可以修复申请鉴定。”的鉴定申请，同时申请对涉案图纸所涉及的建筑物在结构上、构造上、连接点上以及整体的设计是否符合设计规范，是否存在重大缺陷以及是否会导致依图施工的建筑物倒塌进行鉴定。一审法院就石金喜重新确定的鉴定事项进行了摇珠选定鉴定机构，并先后委托了广东产品质量监督检验研究院、广州市华大金力工程技术检测有限公司进行鉴定，2018年9月11日广东产品质量监督检验研究院函复该院称委托的鉴定事项不属于产品质量鉴定范畴，为此予以退案。广州市华大金力工程技术检测有限公司则于2018年10月29日函复该院称该公司不具备相关资质，故不接受委托。上述鉴定机构退案后，石金喜仍坚持上述鉴定事项，因无法在广东省法院入册的鉴定机构中找到相关具有资质的鉴定机构，该院为此要求当事人协商选定或提供具有相应鉴定资质的鉴定机构，2019年4月3日，各方当事人选定由韶关市山河建筑工程施工图设计文件审查有限公司进行图审。该院依法委托后，该公司于2019年4月12日复函该院，称：一、该公司不具备建设工程质量事故的司法鉴定资质，施工图设计文件的审查是对新建、改建、扩建的建设工程项目的施工图设计文件的审查工作，是工程建设项目报建工作中的环节之一；二、该公司不接受诉讼双方当事人协商确定委托该公司为本案的鉴定机构的委托。

另查明，2017年3月8日，湖北中柱古建园林有限公司向大冶市公安局报警，称石金喜伪造该公司公章与韶关市北江建筑工程公司莞韶产业园分公司签订韶关市余靖纪念馆仿古牌楼工程的合同，致使其账户被韶关市武江区人民法院冻结，对其公司声誉造成影响。大冶市公安局受案后，聘请湖北中真司法鉴定所对湖北中柱古建园林有限公司的印章与韶关市余靖纪念馆仿古牌楼工程施工合同上的印章进行鉴定。湖北中真司法鉴定所接受委托后，以《湖北中柱古建园林有限公司韶关市余靖纪念馆仿古牌楼工程施工合同》末页“乙方（公章）”处的“湖北中柱古建园林有限公司”复印印文作为检材印文，以一张A4纸上盖印的八枚“湖北中柱古建园林有限公司”印文作为比对样本进行了鉴定，鉴定意见为检材印文与样本上盖的“湖北中柱古建园林有限公司”印文不是同一枚印章印文。诉讼中，湖北中柱古建园林有限公司申请对涉案的《工程施工合同书》上“乙方（公章）”处加盖的“湖北中柱古建园林有限公司”的印章与该公司的公章是否属于同一枚公章进行鉴定。石金喜明确表示对湖北中真司法鉴定所作出的上述鉴定意见无异议，并认可该《工程施工合同书》上“乙方（公章）处”处加盖的“湖北中柱古建园林有限公司”印文系其使用的私刻印章，非湖北中柱古建园林有限公司的公章。故，一审法院对于湖北中柱古建园林有限公司的鉴定申请不予启动鉴定程序。

再查明，韶关余靖纪念馆与韶关市北江建筑工程公司签订《广东省建设施工合同》后，于2016年1月27日支付180000元、于2016年4月1日支付250000元、于2016年6月27日支付200000元，共计630000元给韶关市北江建筑工程公司。韶关市北江建筑工程公司已向石金喜支付工程款313500元。韶关市北江建筑工程公司中标后与韶关余靖纪念馆签订的《广东省建设施工合同》中约定的工程价款与其投标时的报价一致，根据其投标时提交的《单位工程投标报价汇总表》显示，涉案倒塌的牌坊工程报价为405267.41元。

一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。韶关余靖纪念馆将余靖墓建设控制地带内新建牌坊工程发包给韶关市北江建筑工程公司后，韶关市北江建筑工程公司未经韶关余靖纪念馆同意，将合同约定的主要工程项目仿古牌楼工程违法分包给不具有施工资质的石金喜承包，导致该仿古牌楼工程在尚未验收移交前即发生倒塌，致使韶关余靖纪念馆的合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，韶关余靖纪念馆主张解除其与韶关市北江建筑工程公司签订的《广东省建设工程施工合同》的请求，有事实和法律依据，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，韶关余靖纪念馆主张韶关市北江建筑工程公司及石金喜赔付已付工程款及其利息以及鉴定费，对于韶关余靖纪念馆的该部分诉讼请求，该院评判如下：

一、韶关余靖纪念馆虽然提供了广东保顺房屋鉴定有限公司出具的《构筑物结构检测鉴定报告》以证明涉案仿古牌坊的施工人未按图施工，但广东保顺房屋鉴定有限公司在回复韶关市北江建筑工程公司中亦明确该次鉴定目的为牌坊倒塌是否与施工质量有关，故仅作图纸对比。而要据此推定未按图施工系工程倒塌的原因的前提是图纸是合格的，即如按图施工将不会导致倒塌事故的发生，但广东保顺房屋鉴定有限公司作出的上述鉴定报告中在未明确图纸是否合格的情况下径行认定：“1、木结构连接节点未使用榫卯连接，而采用马钉连接，节点连接不合理。2、屋面增加钢筋混凝土板后，上部荷载增加，导致普拍枋连接点荷载增大而容易失稳。”为涉案牌坊倒塌的原因明显依据不足，而从该公司作出的上述鉴定报告中的第四点结构检测及结果分析部分，亦明确了设计图纸未注明混凝土强度、未注明梁配筋，从中亦可印证该设计图纸并未达到相关设计深度要求。因此，对于韶关余靖纪念馆提交的上述《构筑物结构检测鉴定报告》该院不予采纳。

二、根据国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第十一条：“施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门、国务院其他有关部门制定。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。”及中华人民共和国住房和城乡建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第三条：“国家实施施工图设计文件（含勘察文件，以下简称施工图）审查制度。本办法所称施工图审查，是指施工图审查机构（以下简称审查机构）按照有关法律、法规，对施工图涉及公共利益、公众安全和工程建设强制性标准的内容进行的审查。施工图审查应当坚持先勘察、后设计的原则。施工图未经审查合格的，不得使用。从事房屋建筑工程、市政基础设施工程施工、监理等活动，以及实施对房屋建筑和市政基础设施工程质量安全监督管理，应当以审查合格的施工图为依据。”的规定，我国对于建设工程的施工图实行的是强制审查制度，施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。而本案中，韶关余靖纪念馆在未将作为施工图的图纸送审查机构以确定图纸是否合格的情况下，即交付给韶关市北江建筑工程公司用于施工，存在过错。韶关市北江建筑工程公司作为具有建筑施工资质的建筑企业，在从事建筑工程施工过程中依法应当以审查合格的施工图为依据，但其在韶关余靖纪念馆未提供图纸审查合格文件且图纸明显存在签章不齐全的问题的情况下，仍将该图纸交给石金喜用于施工，其过错明显。至于韶关余靖纪念馆提供的图纸是否合格的问题，石金喜在诉讼过程中就此亦申请了鉴定，但经一审法院多次委托，均被鉴定机构予以退案处理，故该院无法确定该图纸除外在形式上存在签章不齐全的问题外，其实质内容是否合格，因此亦无法认定如按图施工是否同样会导致倒塌。但石金喜作为实际施工人，在韶关余靖纪念馆提供的施工图设计说明第四点已明确普拍枋以上部分为砖木结构，第六点木材规范中已明确榫卯等部位用滴灌法实施的情况下，未按图施工，对于木结构连接点未使用榫卯连接，而是采用马钉连接，并在普拍枋上本应为砖木结构的部位增加了混凝土板。因此，在无法证实韶关余靖纪念馆提供的图纸即便按图施工也存在倒塌风险，且增加混凝土板相较于砖木结构而言客观上也加重了负荷的情况下，石金喜亦应对其未按图施工承担责任，韶关市北江建筑工程公司违法将仿古牌坊工程分包给石金喜，其应对石金喜未按图施工的所应承担的责任向韶关余靖纪念馆予以承担。相较而言，韶关市北江建筑工程公司作为具有建筑施工资质的企业，对建筑施工图纸的认识、要求及甄别能力明显要高于韶关余靖纪念馆，但其在收到韶关余靖纪念馆交付的图纸后未能尽到与其专业水平相当的谨慎注意义务，且在违法分包后出现实际施工人未按图施工的情况。故综合考虑图纸的提供者、双方当事人对图纸应尽的注意义务及对建筑施工图纸的认知能力及实际施工中是否加大了倒塌的风险等因素，该院酌情确定由韶关余靖纪念馆、韶关市北江建筑工程公司对涉案仿古牌坊倒塌分别承担40%、60%的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款：“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”、第十条：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”、第十二条：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”的规定，涉案的仿古牌坊工程在工程尚未移交给韶关余靖纪念馆即发生倒塌，而该部分工程根据韶关市北江建筑工程公司的投标报价表显示为405267.41元，韶关余靖纪念馆与韶关市北江工程公司签订的合同中约定的合同价款与韶关市北江建筑工程公司的投标报价一致，故该院予以确定倒塌的仿古牌坊工程的工程价款为405267.41元，韶关市北江建筑工程公司应按责任比例退还243160.45元（405267.41元×60%）给韶关余靖纪念馆。因倒塌的仿古牌坊工程仅是韶关余靖纪念馆发包的余靖墓建设控制地带内新建牌坊工程中的一部分，对于仿古牌坊之外的工程，韶关余靖纪念馆并未提供证据证明承包方未完成或完成的工程存在质量问题，故对其要求退还已付的仿古牌坊之外的工程的工程款的请求，该院不予支持。关于韶关余靖纪念馆主张的利息损失问题，因涉案仿古牌坊倒塌，韶关余靖纪念馆主张按一年期银行贷款基准利率从付款日起计付利息的请求，有事实和法律依据，该院予以支持，因韶关余靖纪念馆共分三次支付工程款，根据韶关余靖纪念馆的付款时间及金额，该院酌情确定韶关市北江建筑工程公司从2016年4月1日起以应退还的工程款243160.45元为基数按中国人民银行一年期贷款基准利率计付利息给韶关余靖纪念馆至实际退清之日止。至于韶关余靖纪念馆主张的鉴定费，前文已论述，因对于韶关余靖纪念馆提交的《构筑物结构检测鉴定报告》不予采纳，故对因此产生的鉴定费该院亦不予支持。关于韶关余靖纪念馆要求韶关市北江建筑工程公司承担清理施工现场，并将清理好的施工现场移交给韶关余靖纪念馆的请求，因涉案仿古牌坊已倒塌，韶关余靖纪念馆的该项请求，有事实和法律依据，该院予以支持。

至于石金喜的责任问题。韶关余靖纪念馆明确要求石金喜在韶关市北江建筑工程公司承担责任范围内承担连带责任，对此,一审法院认为，石金喜明知自己不具有建筑施工资质，私刻湖北中柱古建园林有限公司的印章并冒用该公司的名义承接了涉案仿古牌坊工程，且在实际施工过程中未按图施工，在本应为砖木结构的部位增加了混凝土板从而加重了负荷，增加了倒塌的风险，其主观上存在过错。根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”的规定，韶关余靖纪念馆主张石金喜承担连带赔偿责任的请求，有事实和法律依据，但因石金喜系以320000元的价格承接了涉案的仿古牌坊工程，其实际收到的工程款为313500元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，石金喜应在其收到的工程款313500元范围内对韶关余靖纪念馆承担连带赔偿责任。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第六十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款、第十条、第十二条的规定，于2019年5月17日作出（2016）粤0203民初2546号民事判决：一、解除韶关余靖纪念馆与韶关市北江建筑工程公司于2016年1月22日签订的《广东省建设工程施工合同》；二、韶关市北江建筑工程公司应于判决发生法律效力之日起十日内退还工程款243160.45元及其利息（利息的计算：从2016年4月1日起以应退还的工程款243160.45元为基数，按中国人民银行一年期贷款基准利率计算至实际退清之日止）给韶关余靖纪念馆；三、韶关市北江建筑工程公司应在判决发生法律效力之日起十五日内清理施工现场，并将清理好的施工现场移交给韶关余靖纪念馆；四、第三人石金喜应对判决第二项确定的义务在已收工程款313500元范围内对韶关余靖纪念馆承担连带赔偿责任；五、驳回韶关余靖纪念馆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10462.17元，由韶关余靖纪念馆负担5197.44元，韶关市北江建筑工程公司负担5264.73元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，涉案工程招投标期间，韶关市北江建筑工程公司向韶关余靖纪念馆递交的投标文件，包括投标单位概况、企业资质证书、投标函、工程报价汇总表、施工主要管理人员名单及简历、职称、岗位证书等资料。其中，单位工程投标报价汇总表列明牌坊工程报价为405267.41元，牌坊工程的分部分项工程和单价措施项目清单与计价表详细列明了该工程报价的项目名称、工程量、单价等。

本院认为,本案系建设工程合同纠纷，一审法院对此定性正确，本院予以认同。由于本案当事人中只有韶关市北江建筑工程公司提起上诉，且其在一审时并未针对剩余工程款提起反诉，根据民事诉讼当事人意思自治原则，并依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院仅围绕韶关市北江建筑工程公司的第一项上诉请求进行审理。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：韶关市北江建筑工程公司是否应退还仿古牌楼工程60%的工程款给韶关余靖纪念馆。

本案中，韶关余靖纪念馆将余靖墓建设控制地带内新建牌坊工程发包给韶关市北江建筑工程公司，双方签订涉案《广东省建设工程施工合同》，合同依法成立并生效，对双方具有约束力。其后，韶关市北江建筑工程公司未经韶关余靖纪念馆同意，将仿古牌楼工程违法分包给不具有施工资质的石金喜承包施工，韶关余靖纪念馆有权依照涉案合同第87.3条：“承包人有下列情形之一者，发包人可以解除合同：……（5）承包人转包工程、违法分包或未经许可擅自分包工程的；”的约定，主张解除涉案合同。且韶关市北江建筑工程公司至今未能交付经竣工验收合格的仿古牌楼工程，致使韶关余靖纪念馆的合同目的不能实现，已构成根本性违约。故，一审法院对韶关余靖纪念馆主张解除其与韶关市北江建筑工程公司签订的《广东省建设工程施工合同》的请求予以支持，并无不当，且各方当事人对此均未提起上诉，故本院对此亦予以确认。

由于涉案《广东省建设工程施工合同》的解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，韶关余靖纪念馆有权要求赔偿损失。现涉案仿古牌楼工程在交付前就发生倒塌，工程质量难言合格，亦未经竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”、第十条：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”的规定，韶关余靖纪念馆有权主张赔偿其已付工程款及利息等损失。但因韶关余靖纪念馆所提供的施工图纸未经审查批准，根据国务院《建设工程质量管理条例》第十一条及住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第三条的规定，属不得直接据以施工的设计文件，韶关余靖纪念馆亦构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，韶关余靖纪念馆也应承担相应的民事责任。

从事建筑工程施工、监理、质量安全监督管理等活动，均应当以审查合格的施工图为依据。韶关余靖纪念馆将未经审图合格的设计文件作为施工图交付给韶关市北江建筑工程公司用于施工，违反了发包人的合同及法定义务，存在违约行为。但在目前无法就涉案仿古牌楼工程倒塌原因以及施工图是否存在设计缺陷等问题通过司法鉴定予以明确的情况下，现有证据不足以证实韶关余靖纪念馆提供的施工图设计内容本身存在缺陷，即无法确定如按图施工，涉案工程是否仍将发生倒塌、造成损失。故，本案应按照合同双方当事人履行合同的情况、违约的主观态度及违约程度确定双方各自应当承担的责任。对此，本院分析并认定如下：

首先，韶关市北江建筑工程公司作为具有建筑施工资质的专业建筑企业，对建筑施工图纸是否符合规范要求的鉴别能力显然高于韶关余靖纪念馆。工程设计图纸是施工单位进行施工的基本依据，施工图纸在形式上是否符合要求，对于施工单位而言可谓常识。根据国务院《建设工程质量管理条例》第二十八条：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。”的规定，涉案用于施工的图纸未经审图合格、签章不齐全，其在形式上存在的差错是显而易见的，故，一审法院认定韶关市北江建筑工程公司在收到韶关余靖纪念馆交付的图纸后未能尽到与其专业水平相当的谨慎注意义务，存在过错，并无不当。

其次，韶关市北江建筑工程公司一方面在诉讼中称，其已按照合同约定，按图施工完成了涉案工程，不存在违约行为，主张韶关余靖纪念馆应当支付剩余工程款50000元。而且，韶关市北江建筑工程公司在招投标阶段就已经收到韶关余靖纪念馆交付的图纸，并可据此编制出详细的工程投标报价汇总表。其中，牌坊工程部分的分部分项工程和单价措施项目清单与计价表对施工所需材料、工序均能详细罗列、清楚计算。从投标到完工，韶关市北江建筑工程公司从未对图纸提出过任何异议；另一方面，其又称韶关余靖纪念馆提供的施工图仅是设计图，对具体施工方法标注不全，按图根本无法进行施工，前后陈述显然自相矛盾。如韶关市北江建筑工程公司所述属实，即按照韶关余靖纪念馆交付的涉案设计图纸根本无法完成施工，则韶关市北江建筑工程公司更应当在施工过程中就能够发现图纸存在的问题，避免损失的进一步扩大。

最后，韶关市北江建筑工程公司在招标时就向韶关余靖纪念馆递交了项目经理简历表、主要施工管理人员表及相关人员的简历及资质证明，中标后却又将涉案仿古牌楼工程，以远低于其报价预算的价格，违法分包给了完全不具备建筑资质的石金喜承包施工，违反涉案合同关于不得违法分包工程的约定，构成违约。同时，实际施工人石金喜也并未严格按图施工，加大了涉案工程存在质量问题的风险。

故，本案中，相较于韶关余靖纪念馆，韶关市北江建筑工程公司在履行涉案合同过程中的过错更大、违约程度更高，一审法院酌情确定由韶关余靖纪念馆、韶关市北江建筑工程公司对涉案仿古牌坊倒塌分别承担40%、60%的责任，并无明显不当，本院予以确认。

至于韶关市北江建筑工程公司上诉称，应当追加韶关余靖纪念馆所委托的监理单位作为本案第三人参加诉讼的问题。本院对此认为，韶关余靖纪念馆与韶关市北江建筑工程公司之间的建设工程施工合同，跟韶关余靖纪念馆与监理单位之间的监理合同，属于不同的合同关系，根据合同的相对性原则，韶关余靖纪念馆未在本案一并向监理单位主张权利，并无不当，监理单位在本案中不属于必须参加诉讼的当事人。

综上所述，韶关市北江建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5697.40元，由韶关市北江建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　茜

审 判 员　　李　罡

审 判 员　　梁晓芳

二〇一九年九月十七日

本件与原本核对无异

法官助理　　何海祥

书 记 员　　陈　灿