甘肃胜大建筑工程有限公司与甘肃昊昱建筑工程有限公司、甘肃昊晟商贸集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省榆中县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘0123民初3886号

原告：***大建筑工程有限公司，住所地甘肃省兰州市榆中县城关镇栖云南路陇鑫大厦第13层002室。统一社会信用代码：91620100MA74K40Y14。

法定代表人：李健勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：金永俊，孙福霞，甘肃维金律师事务所律师。代理权限为特别代理。

被告：甘肃昊昱建筑工程有限公司，住所地甘肃省兰州市榆中县环城西路综合市场-亨威商苑项目1号楼3层035商铺。统一社会信用代码：91620123670823110N。

法定代表人：邢学强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张莹，甘肃春蕊律师事务所律师。代理权限为特别代理。

被告：****商贸集团有限公司，住所地甘肃省兰州市榆中县城关镇栖云北路。统一社会信用代码：91620123076777270L。

法定代表人：陆祖国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王政强，甘肃春蕊律师事务所律师。代理权限为特别代理。

被告：兰州海诚房地产有限公司，住所地兰州市榆中县和平镇和平村和平经济开发区33号。统一社会信用代码：91620123MA74QGUBX8。

法定代表人：火麒麟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨波，甘肃合睿律师事务所律师。代理权限为特别代理。

原告***大建筑工程有限公司（以下简称胜大公司）诉被告甘肃昊昱建筑工程有限公司（以下简称昊昱公司）、被告****商贸集团有限公司（以下简称昊晟公司）、被告（依职权追加）兰州海诚房地产有限公司（以下简称海诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***大建筑工程有限公司委托诉讼代理人金永俊、孙福霞，被告甘肃昊昱建筑工程有限公司委托诉讼代理人张莹、****商贸集团有限公司委托诉讼代理人王政强、兰州海诚房地产有限公司委托诉讼代理人杨波均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告胜大公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决三被告立即向原告支付剩余工程款2930513元及利息损失73569元，以上二项共计3004082元；2、本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。事实与理由：2019年3月10日，原被告经协商一致签订《建筑工程承包合同》，约定由原告承建“榆中县和平镇牡丹小镇综合体建设项目（一期）”的机械钻孔桩工程，其中商业部分2019年6月30日前全部完成，主楼部分2019年7月10日前全部完成。2020年3月10日，原被告进行最后一次结算签订《补充协议》，截止目前为止被告尚欠工程款金额为3380531元，后被告支付450000元，剩余2930531元经原告多次催促，被告至今仍未支付。甘肃昊昱建筑工程有限公司拖欠工程款未付，而****商贸集团有限公司与甘肃昊昱建筑工程有限公司人格混同，两个公司实际控制人陆祖国以及甘肃昊昱建筑工程有限公司的资产与****商贸集团有限公司资产混同，均应承担连带清偿责任。综上所述，原、被告签订的《建筑工程施工合同》合法有效，对于双方均具有约束力，原告已经依约完成了全部工程，被告未履行付款义务，严重侵犯了原告的合法权益。现原告依法提起诉讼，恳请贵院支持原告的全部诉讼请求，维护原告的合法权益。

被告昊昱公司辩称，1.根据吴昱公司与胜大公司之间的结算，工程总价款为3434731元，由昊昱公司通过借款的方式向原告支付了50000元，扣除了罚款4200元，后剩余3380531元，双方据此签订了《补充协议》。根据双方签订的《建筑工程承包合同》第十一条约定，工程款中有40%以商铺抵顶的方式进行支付，不以现金支付，且每次付款前原告应当提供增值税专用发票，否则甲方有权拒绝支付该笔款项。现昊昱公司已经以现金方式支付了504200元，而原告尚有54200元的发票未提供。因此，对于1373892.40元工程款应当由双方协商办理抵顶手续支付，54200元未开具发票而未达到约定的付款条件，另外剩余的现金部分按照合同约定支付。2.由于本案所涉工程是由兰州海诚房地产有限公司开发建设，而根据海诚公司与吴昱公司签订的承包合同，现海诚公司尚欠昊昱公司两千多万元工程款未支付。在此情形下，原告于2020年9月份同吴昱公司共同找海诚公司要求支付工程款，经过协商后，海诚公司口头承诺直接向原告支付本案所涉的工程款，且原告进行了录音。因此，海诚公司应当根据三方之间的口头债务转让协议，向原告支付相应的工程款，被告吴昱公司不应当再承担付款责任。如果原告对此拒绝提交证据，则海诚公司依旧应当按照建筑法及司法解释规定承担连带付款责任。3.双方在合同中未约定利息，在付款时间不确定的情况下不承担利息。

被告昊晟公司辩称,昊晟公司不是本案适格被告，胜大公司要求昊晟公司承担付款责任没有事实和法律依据，应驳回对第二被告的起诉。理由如下：1.昊晟公司从未与胜大公司发生合同关系，不是本案合同的相对方。合同的签订方为胜大公司与昊昱公司，昊晟公司在涉案合同履行过程中，从未以自身名义进行过任何民事行为，不应承担任何责任。2.昊晟公司与昊昱公司是两个独立的法人，是两个独立的是有限责任公司，依法均独自对外承担民事责任，两公司人格独立，不存在公司人格混同问题。两个公司的人员、财务、业务范围等均是独立的，没有任何混同关系。综上所述，胜大公司起诉昊晟公司没有事实和法律依据。据此，应驳回对其的起诉。

被告海诚公司辩称，本案追加第三被告海诚公司没有事实及法律依据，发包方和承包方为第二被告和原告，根据建设工程施工合同规定实际施工人可以突破合同的相对性向发包人主张权利，建设工程施工合同的要求要式合同，双方电话录音及口头方式达成的协议不能作为付款依据。本案案由为建设工程施工合同纠纷，原告并非实际施工人，要求发包方承担付款责任不符合法律规定。

当事人围绕诉讼请求、答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行举证、质证，对于当事人提交的证据，本院作如下认定：

一、原告胜大公司提交的证据

1、第一组证据：《建设工程承包合同》一份，证明2019年3月10日，原告胜大公司与被告昊昱公司签订《建设工程承包合同》约定“榆中县和平镇牡丹小镇综合体建设项目（一期）的井桩承包”工程由原告施工，工期为60天，其中商业部分2019年6月30日前全部完工，主楼部分2019年7月10日前全部完工的事实。质证时昊昱公司对真实性、证明目的没有异议，但认为在合同的第11条中约定按照工程款结算单的40%以商铺抵顶的方式进行支付，并且应该提供增值税发票，而胜大公司不提供发票，故昊昱公司不承担责任，并且合同中没有约定支付利息；昊晟公司对真实性无法确认且认为与自己无关；海诚公司对真实性有异议，认为与自己没有关联性。

本院认为，对胜大公司与昊昱公司于2019年3月10日签订《建设工程承包合同》的事实，双方没有异议，予以确认。

2、第二组证据：工程结算单两份、补充协议一份，用以证明2019年5月10日胜大公司的法定代表人与昊昱公司的质检人对万象银座项目进行核对，工程款总计29920元；2019年7月22日原告的法定代表人与昊昱公司的质检人对和平小镇综合体项目进行核对，工程款总计3365811元；2020年3月10日，原、被告双方进行了竣工结算，双方确定昊昱公司应付原告工程款3380531元，已支付工程款45万元，剩余2930513元未支付。质证时昊昱公司对真实性没有异议，对证明目的有异议，工程款数额总价是3434731元，已支付45万元，因工程质量有问题罚款4200元，胜大公司以借款的方式借支5万元，故总共支付504200元，结算单中工程款是3395731元，补充合同中工程款3380531元是在被告昊昱公司已经向原告支付54200元的基础上计算的，因此原告未向被告提供54200元的发票，该部分未达到付款条件，补充协议是在原合同的基础上达成，没有将原合同的付款方式进行废除，且第二条约定在甲方的工程款付清后其他条款废除，因此还未达到废除条件，双方应该按照合同约定的付款方式进行支付，合同仅将付款期限定在2020年7月31日前。被告昊晟公司对真实性无法认定，对证明目的有异议，与自己没有关联性；被告海诚公司对两份证据真实性有异议，认为与自己没有关联性。

本院认为，上述证据证实2020年3月10日胜大公司与昊昱公司签订补充协议，确认昊昱公司应支付胜大公司榆中县和平牡丹小镇综合体项目及万象银座项目工程款合计3380531元，于2020年7月31日前付清的事实。

3、第三组证据：从工商局调取甘肃昊昱建筑工程有限公司内资企业工商信息一份、****商贸集团有限公司内资企业工商信息一份、甘肃昊昱建筑工程有限公司《内档》一份，用以证明昊晟公司系昊昱公司的大股东，持股95.5039%，两被告高级管理人员混同，昊晟公司操纵昊昱公司，致使昊昱公司成为空壳公司，严重损害公司债权人利益，应当否认公司人格，截止2013年9月3日，昊昱公司注册资本1160万元，实收资本1160万元，2015年7月16日昊昱公司增加注册资本4000万元，昊晟公司以货币出资，自此，昊昱公司注册资本变更为5160万元，其中昊晟公司出资达95.5%即4928万元，明确约定昊晟公司应该一次性缴清出资，但至今昊晟公司未全面履行出资义务。质证时被告昊昱公司对真实性没有异议，对证明目的有异议，昊晟公司作为昊昱公司的股东，不能说明两公司之间存在资产混同的情况，公司法没有禁止一法人担当另一法人的股东，亦不能看出高级管理人员混同，二公司均为依法登记经营的有限公司，按照法律规定其对自己做出的民事行为独立承担民事责任，胜大公司称昊昱公司是空壳公司与实际不符，根据昊昱公司与海诚公司之间的协议可知，昊昱公司有两千多万的债权，另胜大公司调取的是甘肃昊昱建筑装饰工程有限责任公司，与本案没有关联性。被告昊晟公司认为，人格混同要求业务范围和财产混同，本案不存在业务范围和财产混同的情况，故两公司应该各自承担责任，本案与第二被告无关。被告海诚公司对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。

本院认为，原告提交证据证实被告昊昱公司于2008年3月19日成立，注册资本5160万元（2013年9月18日注册资本由200万元变更为1160万元，2015年7月29日变更为5160万元），原名称为甘肃昊昱门窗有限公司，2011年7月1日变更为甘肃昊昱建筑装饰工程有限责任公司，2016年2月1日变更为甘肃昊昱建筑工程有限公司，2013年11月29日出资者由王丽华、陆祖国变更为陆祖国、王丽华、****投资有限公司，2015年4月23日出资人变更为陆祖国、王丽华、****置业有限公司，2015年7月29日投资人变更为****置业集团有限公司、王丽华、陆祖国，2016年2月1日变更为邢学强、****商贸集团有限公司、王丽华，同时邢学强出资126万元、王丽华出资106万元、****商贸集团有限公司出资4928万元的事实。上述证据不足以证实****商贸集团有限公司未足额缴清4928万元出资的事实。

4、第四组证据：昊昱公司与胜大公司于2019年9月19日签订的《房屋抵偿协议》复印件一份，证明双方对工程款进行结算后被告昊昱公司尚欠原告工程款2930513元，因昊昱公司违约将房屋出售给他人，双方达成补充协议。质证时被告昊昱公司要求胜大公司提交原件，并对证明目的不予认可；被告昊晟公司、海诚公司均提出异议。庭后原告未提交原件，故本院对该组证据系复印件不予确认其证明效力。

二、被告昊昱公司提交的证据

1、第一组证据：2019年7月22日和5月10日的工程量结算单两份，应付账款明细账一份，洒水车费用收据一份，证明本案所涉工程款总价值为3434731元，其中2019年10月11日向胜大公司法定代表人李健勇以借款的方式支付5万元，后支付工程款45万元，2019年9月30日扣除罚款4200元，故已经向原告支付504200元，最后在2019年12月底形成补充协议中3380531元的工程款数额；借款支付的5万元及4200元罚款产生的增值税发票胜大公司未向昊昱公司开具，根据合同约定该54200元未达到付款条件。质证时胜大公司对该组证据予以认可，两张结算单金额总计3434731元，除去4200元罚款、5万元借款，剩余3380531元；被告昊晟公司无异议，被告海诚公司对对真实性不予认可，认为没有关联性。

本院认为，双方对截至2019年12月底尚欠3380531元工程款没有异议，本院予以确认。

2、第二组证据：打款凭证一份，借条一份，2019年10月11日原告胜大公司通过借款的方式从昊昱公司处预支5万元，该款项没有开具发票，3份罚款单，总罚款金额是4200元，胜大公司法定代表人李健勇签字认可，基于54200元已经支付的基础上，双方在结算的时候对该款项进行扣除，剩余3380531元。质证时胜大公司予以认可。被告昊晟公司没有异议。被告海诚公司认为与自己没有关系，不予质证。因原告无异议，本院当庭予以确认。

3、第三组证据：建设工程承包合同、补充协议一份，证明工程总价款的40%以商铺抵顶，对剩余工程款没有约定支付时间，也没有约定利息，乙方向甲方提供发票，至今胜大公司没有提供发票，双方对迟延履行没有约定违约责任及利息。质证时胜大公司对承包合同真实性没有异议，对证明目的有异议，认为是因昊昱公司没有兑现以40%的工程款抵顶商铺的约定，故应该以货币方式支付，对剩余工程款补充协议中约定该笔款于2020年7月30日前付清，因为补充协议的时间在后故应该按照其上的约定支付，按照建设工程施工合同第17条规定，要求被告从2020年7月10日开始支付利息有合法依据。也因为昊昱公司违约在先，故胜大公司有权拒绝开具发票。在抵房协议达成后被告将房屋出售，双方签订补充协议，将付款方式、付款时间推翻，再没有以房抵账的方式支付工程款，故原告主张以现金的方式支付。被告昊晟公司没有异议。被告海诚公司认为与自己没有关联性，不予质证。

本院认为，该组证据证实胜大公司与昊昱公司曾签订补充协议，约定以商铺抵顶40%的工程款这一事实。

4、昊昱公司与海诚公司签订的补充协议一份，证明主体封顶10个工作日内，支付到工程总价值194084037元的40%，即77633614.96元，但海诚公司仅向我公司支付三千万余元，导致无法向原告支付工程款，故海诚公司应该承担相应的付款责任。质证时胜大公司认为海诚公司作为发包方在欠付昊昱公司工程款的范围内向胜大公司承担付款责任。被告昊晟公司没有异议。被告海诚公司对真实性没有异议，对证明目的有异议，该证据是无效合同，因为它是一份阴合同，不是住建局备案合同。本案涉及的纠纷为原告胜大公司与被告昊昱公司之间的建设工程的分包合同，与被告海诚公司没有合同关系，突破合同相对性的是实际施工人向发包方主张在欠付工程款范围内支付欠款，原告不是实际施工人，本案第三被告海诚公司发包人不应当承担连带责任。

本院认为，该组证据证实海诚公司将榆中县和平镇牡丹小镇综合体建设项目承包给昊昱公司的事实。

本院经审理，认定事实如下：

1、被告海诚公司将位于榆中县××镇××村××号路南侧）榆中县和平镇牡丹小镇综合体建设项目一期1＃、2＃住宅楼，地下部分、1-6＃商业及宾馆、土建工给水、排水、采暖、电气安装等工程发包给被告昊昱公司。2019年3月10日，被告昊昱公司与原告胜大公司签订《建设工程承包合同（井桩基础承包）》，约定昊昱公司将和平牡丹小镇综合体项目1＃、2＃住宅楼及相连商业部分、以及1-6＃商业和宾馆范围内的全部机械钻孔桩工程分包给原告胜大公司，采用包工不包料的承包方式，合同工期60天，其中商业部分2019年6月30日前全部完成，主楼部分2019年7月10日前全部完成；双方约定胜大公司所承包工程全部完工后，经设计、监理、昊昱公司验收合格后一个月内，依据双方认可的工程结算单付款，付款形式为：按照工程结算单的总工程造价总额的40%以商铺形式支付工程款，商铺价格及位置另行协商；按照工程款结算单的总工程款造价总额的60%以人民币的形式支付工程款（计算方式付款金额＝工程造价总额×60%×60%）；待1＃、2＃楼主体封顶支付剩余的40%工程款（计算方式付款金额＝工程造价总额×60%×40%）。2019年1月至12月，昊昱公司应付款明细账中记载欠胜大公司款项3380531元。2020年3月10日，昊昱公司与胜大公司签订《补充协议》双方就昊昱公司欠胜大公司榆中县和平牡丹小镇综合体项目（井桩）及万象银座项目工程工程事宜达成协议：双方确认昊昱公司应付工程款合计3380531元，于榆中县和平牡丹小镇综合体项目一期封顶2020年7月31日前付清。后昊昱公司支付450000元，剩余2930531元未付清。

2、昊昱公司于2008年3月19日成立，注册资本5160万元（2013年9月18日注册资本由200万元变更为1160万元，2015年7月29日变更为5160万元），原名称为甘肃昊昱门窗有限公司，2011年7月1日变更为甘肃昊昱建筑装饰工程有限责任公司，2016年2月1日变更为甘肃昊昱建筑工程有限公司，2013年11月29日出资者由王丽华、陆祖国变更为陆祖国、王丽华、****投资有限公司，2015年4月23日出资人变更为陆祖国、王丽华、****置业有限公司，2015年7月29日投资人变更为****置业集团有限公司、王丽华、陆祖国，2016年2月1日变更为邢学强、****商贸集团有限公司、王丽华。原告胜大公司没有相关施工资质。

本院认为，民事活动应当遵循诚实信用的原则。本案系建设工程施工合同纠纷，原告胜大公司与被告昊昱公司签订《建设工程承包合同》，被告昊昱公司将机械钻孔桩工程分包给原告胜大公司，因原告胜大公司未取得建筑施工企业资质，双方签订的合同为无效，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故胜大公司与昊昱公司双方结算后又签订补充协议，约定由昊昱公司于2020年7月31日前付清欠原告胜大公司的工程款3380531元，后被告昊昱公司支付450000元，剩余2930531元未支付，被告昊昱公司未履行义务，应承担民事责任，故对原告胜大公司该项诉讼请求予以支持。对原告主张由被告昊晟公司承担连带责任，依照谁主张谁举证的证据规则，应由原告承担被告昊晟公司未履行出资义务的举证责任，因原告未提交相应证据证实，故对该项诉讼请求不予支持。对原告补充主张本院依职权追加的被告海诚公司承担连带责任的诉讼请求，一方面原告未提交证据证实海诚公司未支付昊昱公司工程款的具体数额，另一方面被告昊昱公司与原告签订补充协议确认原告的工程款由其支付，故对原告该项诉讼请求不予支持。对原告主张利息按照未付款为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR年利率3.85%计算，自2020年7月31日计算至起诉之日（2020年11月3日），应为29056元（取整数），符合法律规定，应予以支持。

综述，对原告胜大公司主张被告昊昱公司支付工程款及利息的诉讼请求予以支持，对被告昊昱公司的辩解意见不予采信；对被告昊晟公司的辩解意见予以采信，对被告海诚公司的辩解意见予以采信。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，故依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十六条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下：

一、被告甘肃昊昱建筑工程有限公司于判决生效后五日内支付原告***大建筑工程有限公司工程款2930531元、利息29056元，合计2959587元。

二、驳回原告***大建筑工程有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

案件受理费30833元，保全费5000元，合计35833元，由被告甘肃昊昱建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。

审　判　长　　陆建民

审　判　员　　张　梅

人民陪审员　　颜为清

二〇二一年四月二十九日

书　记　员　　张永萍