马鞍山市路达实业有限责任公司与马鞍山市江亚园林有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省马鞍山市雨山区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）皖0504民初1610号

原告：马鞍山市路达实业有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区。

法定代表人：朱力强，该公司总经理。

委托代理人：林志清，安徽长城律师事务所律师。

委托代理人：杨瓴，安徽长城律师事务所律师。

被告：马鞍山市江亚园林有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区。

法定代表人：秦厚富，该公司总经理。

委托代理人：许进，安徽鉴知律师事务所律师。

委托代理人：何俊生，安徽鉴知律师事务所律师。

原告马鞍山市路达实业有限责任公司（以下简称路达公司）与被告马鞍山市江亚园林有限公司（以下简称园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告路达公司的委托代理人杨瓴、被告园林公司的法定代表人秦厚富、委托代理人许进均到庭参加诉讼，现已审理终结。

路达公司诉称：2010年11月26日，路达公司与园林公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由路达公司承建园林公司发包的中钢马矿院区工程（即华唯国家工程研究中心项目研发大楼室外广场及停车场工程），后路达公司依约完成了其所承包的工程。该工程完工并经安徽兴永会计师事务所皖兴会基审（2013）087号结算审核报告结算，工程结算总价为2259194.87元。路达公司多次催要工程款未果，故诉请判令园林公司支付其工程款7253736元并承担本案诉讼费用。

园林公司辩称：本案诉争的工程涉及两部分，一个是中心广场工程，由路达公司施工。另一个是停车场，是由案外人徐海青施工的，审计计算报告中的总造价中包含了徐海青施工的停车场工程。路达公司施工的中心广场工程工程款已经支付完毕。故请求法庭驳回路达公司的诉讼请求。

路达公司就其诉请向本院递交如下证据：1、营业执照、法定代表人身份证明、工商登记信息查询单各一份，证明原被告的主体资格；2、建设施工合同原件一份，证明原被告之间存在建设工程施工合同关系的事实，承包的是停车场和广场工程；3、结算审核报告复印件一份，证明原告依约完成了其所承建的工程以及被告欠付原告工程款的事实；4、图纸一份，证明原告的施工不仅仅是广场，还有停车场；5、在另一案件中被告方提交的协议书盖章复印件一份，证明被告法定代表人书写的“陶元平所承建的广场、停车场均由……”字样，表明广场和停车场均是由路达公司负责现场的陶元平施工，不存在徐海青施工的情况，园林公司曾经认可该工程是由路达公司施工的；6、工程联系单一份，证明停车场工程是由路达公司方施工的；7、徐海青向路达公司出具的收条一份，证明徐海青是可能是干了一部分停车场的活，但和园林公司发生合同关系的是路达公司，徐海青是和陶元平发生的合同关系，与园林公司不存在直接的合同关系。

针对路达公司所提交的证据，园林公司对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，但该合同是单项合同，仅仅只是广场的施工合同，不包括停车场的；对证据3的真实性无异议，但该审计报告包含了停车场工程的造价；对证据4的真实性无异议，但这是整个项目的施工图，包含了广场、停车场、绿化、景观等，其中和本案有关的只有一份广场的项目是路达公司施工的；对证据5的真实性无异议，但不能证明广场、停车场等都是由陶元平施工，只是说要返工的由陶来处理；对证据6的真实性无异议，但所描述的东侧停车场是案涉中心广场中的一个小型停车场，不是审计报告中中心广场以外的那个停车场；对证据7的真实性无异议，一共是340000元，园林公司汇了240000余元给陶元平，陶元平直接把钱借给了徐海青，徐海青打条子给陶元平的，陶收利息。

园林公司向法庭提交以下证据：1、协议书一份，证明陶元平代表的路达公司与园林公司就该工程项目竣工后进行了协议，下浮的20%由陶元平承担；2、收条原件8张、汇款凭证两份，证明已经支付了工程款1470420.96元；3、广场施工图一份，证明停车场并不在原被告签订的施工范围之内；4、对徐海青所做的询问笔录一份，证明停车场是由案外人徐海青施工，与路达公司无关；5、庭审笔录一份，证明路达公司施工不包括停车场，笔录第10页中有实际施工人陶元平向法庭陈述“我们没有分块算……”；6、园林公司和徐海青签订的协议一份，证明停车场这部分由园林公司的陶元平和徐海青共同完成，各干各的；7、陶元平签字的协议一份，证明工程款决算及付款情况；8、收条原件一张，徐海青书写的、由原告方及徐海青的技术员和徐海青的现场施工员共同签字的情况说明一份，证明后面的停车场（不包括广场的停车场）不是陶元平一个人干的，是他和徐海青两个人干的。

针对园林公司所提交的证据，路达公司对证据1无异议，但这是和陶元平签订的，不能拉到公司里面，陶在上面也没有说代表公司，他说是自己承担，但路达公司不认可陶元平。陶没有权限改变当初公司签订的合同，如果要主张，陶也没有以公司代理人的身份来自己承担，恰恰证明停车场和广场都是由路达公司承建的，不存在分开的问题；对证据2中128000元的路达公司认可，而王某霞的与路达公司无关。2014年的30000元予以认可；2012年2月3日的不认可；2014年1月28日的收条陶元平写的是340000元，但当日汇的是246000元，其他的没有汇；有一笔打的条子，上面只写了银行账号，240000余元，2014年7月29日只汇至陶元平爱人刘宋梅账号128907元；2014年1月9日的条子不认为是一张收条，这是双方结算的条子，是在此之前的一些收条，重复计算了。陶在结算条子上只是认可在此之前收到了这么多钱，不代表当天又收到这么多钱，这只是一个结算；证据3是竣工图，从图上看停车场、广场是一个整体，两者是无法分开的，均是由路达公司一体施工的；对证据4形式上的真实性无异议，但对内容的真实性有异议，达不到其证明目的。徐海青作为证人应当出庭作证；证据5可以说明徐海青和路达公司所干的活儿不应该由徐海青单独结算，达不到其证明目的。徐海青是陶元平找来干活的，他和园林公司之间没有单独的合同，徐的工程应当由路达公司来进行结算。陶元平的有些说法也仅仅是个人的主张，陶元平找徐海青也是其自己的行为，与路达公司没有关系；对证据6的真实性有异议。是被告在事后为了应付诉讼而与徐海青签订的。路达公司要求对该协议书的形成时间进行鉴定。而且不能仅凭这份协议就证明不是路达公司施工，该证据达不到被告的证明目的；对证据7的真实性无异议，该协议是在给付过程中对中间阶段有一笔85000的给付过程进行的协商过程，这只是阶段性的，而且是陶元平个人所做出的一些约定；对证据8的中收条上说的是土建，徐海青总共干了320000元钱的活，但审计后的是270000元，收条上写的也是土建工程款，徐海青是搞绿化的。对情况说明内容的真实性有异议，形式上是徐海青写的，上面有一个“并和陶元平协商…”的内容，也可以说明工程全部由路达公司陶元平完成。其他的不予认可。

路达公司当庭申请证人滕某出庭，证明停车场工程由路达公司施工。

针对证人证言，路达公司认为，通过证人证言能够和与其他证据形成完整的证据链，可以证明停车场是路达公司施工的，是由陶元平具体负责的。证人是当时被告请来负责现场的，其证言是属实的。虽然证人对徐海青的有些情况不清楚，但他很清楚的说明了徐海青是被喊来搞绿化的。

针对证人证言，园林公司认为，证人是2010年来的，干了一年时间不到。停车场工程是在2011年6月底另行签订的，是2011年7月份以后进行施工的，那时候证人已经不在现场负责了。所以证人证言达不到原告的证明目的。

法庭当庭出示2015年雨民一初字第790号案件中的竣工决算书复印件一份、之前案件中园林公司提交的工程签证单复印件六份。

路达公司对竣工决算书的真实性无异议。在工程量见证记录中写很清楚，陶元平在上面签字，园林公司也盖了章，表明停车场是由路达公司施工的；对签证单的真实性不清楚，实际上这些是属于绿化的部分，和本案无关；

园林公司对竣工决算书的真实性无异议；对工程签证单没有异议，证明涉及的停车场并不是原告施工的，还有案外人施工的，案外人指的就是徐海青。至于没有徐海青的签字，是因为字是秦陵代签的，该人是江亚园林的，只有秦陵才能签字。

本院认证意见如下：路达公司所提交的证据1和证据2、3、4、5、6、7的真实性及园林公司所提交的证据1和证据2中有陶元平签字的字据的真实性、证据4形式上的真实性、证据3、5、7的真实性均因对方无异议而予以认定。证人证言中能够与其他证据相互印证的部分，本院予以认定。法庭当庭出示的竣工决算书和工程签证单，均因双方无异议而对其真实性予以认定。

经审理查明：2010年11月26日，路达公司与园林公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由路达公司按照园林公司提供的中钢马矿新区内广场图纸进行施工。路达公司现场负责人陶元平组织人员对案涉工程的广场和停车场进行了施工，后案外人徐海青也参与到了停车场的部分施工。

2011年7月12日，陶元平向秦厚富出具收条一份，载明：今收到江亚秦总现金（工程款）壹拾零玖仟壹佰元整（109100元）。

2012年1月4日，陶元平向秦厚富出具收条一份，载明：今收到江亚园林工程款壹拾肆万贰仟壹佰壹拾玖元壹角肆分（142119.14元）

2012年1月17日，徐海青向陶元平出具收条一份，载明：今收到陶元平矿院停车场工程款叁万元整。

2013年，安徽兴永会计师事务所出具皖兴会基审（2013）087号结算审核报告，审定华唯国家工程研究中心项目研发大楼室外广场及停车场工程总造价为2259194.87元。

2013年12月15日，陶元平、秦厚富签署《协议书》，载明：兹有华唯国家工程中心项目土建景观工程，原承建方江亚园林，施工方陶元平承建，现工程已竣工两年。现建设方根据工程总造价下价20%，由陶元平承担，下浮后的工程造价税票由江亚园林负责开出，税6%由陶元平承担。另外，宫、腾根据工程总造价下浮20%后，由陶元平付两人2%的介绍费，另付江亚园林伍万元整。其他任何合同终止，协议即日起双方签字生效。其工程款由江亚园林汇到陶元平账户，任何不得支付。协议下方又注明：1、终止江亚园林2010.11.26施工方与陶所签合同；2、他所建广场、停车场、道路，建设方需要整理、返工，均由陶处理；3、徐海青的工程款依留在江亚园林账上。陶元平、秦厚富及证明人徐海青、滕某等均在协议书上签字。

后在一张2014年1月9日的介绍信背面，载明：陶现收到284000、180000、220000、25500，陶元平签名并注明：柒拾万零玖仟伍佰整。

2014年1月28日，陶元平向秦厚富出具收条一份，载明：今收到江亚园林秦厚富中钢矿院工程款叁拾肆万元整（340000元）。

2014年7月，陶元平向秦厚富出具字据一张，写明了陶元平妻子刘宋梅建设银行账户字样，注明：合计244265。陶元平签名。

2014年11月6日，陶元平与秦厚富签署协议一份，载明：经双方友好协商，中钢矿院的工程款一事，双方协议如下：1、秦厚富付给陶元平人民币捌万伍仟元整，扣除小宫借款壹万元，欠陶元平柒万伍仟元整。现付给陶元平人民币叁万伍仟元整，余款年内付给（无息）；2、徐海清所借陶、秦之款，双方共同监视，互相通情况；3、中钢矿院修路的费用由陶元平支付，与秦厚富无关。陶元平于当日又向秦厚富出具收条一份，载明：收到秦厚富现金叁万伍仟元整，下欠肆万元整，在2015年春节内付清。经双方共同协商，陶、秦合作中钢矿院徐海青壹拾伍万元整，由双方共同互相协助。

2015年1月30日，陶元平向秦厚富出具收条一份，载明：今收到江亚园林秦厚富现金肆万元整，其实叁万元整，另壹万元由秦厚富代交给中钢矿院道路维修费用。后路达公司因工程款项问题与园林公司协商未果，以致成讼。

另查明：2015年3月18日，陶元平为原告起诉园林公司，主张工程款318919.51元。在庭审中，陶元平本人确认其起诉金额包含有徐海青关于停车场部分施工工程款项273939.9元。2015年8月6日，马鞍山市雨山区人民法院以主体不适格为由，裁定驳回了陶元平的起诉。

本院认为：一、关于陶元平和秦厚富的主体身份问题。路达公司和园林公司之间合同的签订、履行过程，均是分别由陶元平、秦厚富代为进行，并且双方的结算、工程款项的支付，也均是在陶元平和秦厚富之间进行，路达公司和园林个对此均未提出异议。故本院认为，陶元平与路达公司、秦厚富与园林公司之间均构成了表见代理，其各自就涉案工程的行为后果均应由路达公司和园林公司承担；二、本案争议的焦点在于园林公司是否欠付路达公司工程款问题。虽然路达公司名义上对案涉工程的广场和停车场进行了施工，但案外人徐海青也参与了部分停车场的施工。2014年11月6日，路达公司代表陶元平、园林公司代表秦厚富、案外人徐海青等签署协议，确认了案涉工程的工程款项数额，并且注明徐海青的工程款留在园林公司账户。因陶元平、秦厚富、徐海青等之间既有工程款项往来，又存在借贷关系，款项支付既存在银行转账，又存在现金交付，2014年11月6日双方签署协议之前三人之间资金往来的具体情况无法查清。2014年11月6日，陶元平和秦厚富就案涉工程中路达公司与园林公司之间的款项欠付情况进行了确认，并于当日及2015年1月30日全部进行了履行。至于路达公司要求对秦厚富与徐海青之间协议书的形成时间进行鉴定问题，该协议书的形成时间只是影响到了2014年11月6日三方协议之前三者之间的关系，2014年11月6日协议之后，三方对于陶元平和秦厚富之间的纠纷进行了最终确认，故本院对于路达公司所提出的鉴定问题不予采纳。综上，路达公司所提交的证据尚不足以证明园林公司尚欠其工程款项未予支付，本院对于路达公司的诉讼请求不予支持。至于2014年11月6日双方协议中所涉及的徐海青的借款问题，不属于本案的处理范围，本院不予处理，可由债权人另案起诉。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

驳回马鞍山市路达实业有限责任公司对马鞍山市江亚园林有限公司的诉讼请求。

案件受理费11054元，由马鞍山市路达实业有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。

审　判　长　　刘洪涛

人民陪审员　　吴继红

人民陪审员　　高小培

二〇一六年十一月二十一日

书　记　员　　刘　慧

附：相关法律条文：

1、《中华人民共和国合同法》第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。

3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。