重庆巨通交通安全设备制品有限公司与北城致远集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)渝01民终3823号

上诉人（原审原告）：重庆巨通交通安全设备制品有限公司，住所地重庆市北碚区蔡家岗镇嘉德大道99号34幢，统一社会信用代码91500109747487144G。

法定代表人：漆巨敏，执行董事。

委托诉讼代理人：林祖锋，北京市中银（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈万明，北京市中银（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北城致远集团有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道龙华大道2号，统一社会信用代码91500112203507629F。

法定代表人：曹兴平，董事长。

委托诉讼代理人：毛凌云，男，该公司工作人员。

上诉人重庆巨通交通安全设备制品有限公司（以下简称巨通公司）因与被上诉人北城致远集团有限公司（以下简称致远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初18765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月1日进行了询问，上诉人巨通公司的法定代表人漆巨敏、委托诉讼代理人林祖锋，被上诉人致远公司的委托诉讼代理人毛凌云到庭参加询问。本案现已审理终结。

巨通公司上诉请求撤销原审判决，依法改判为支持其一审诉讼请求。主要事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。

致远公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

巨通公司向一审法院起诉请求：判令致远公司立即向巨通公司支付工程款（含质保金）2390261.60元，并从2014年6月1日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率支付资金占用损失。案件受理费由致远公司负担。事实和理由：2009年12月15日，重庆空港新城开发建设有限公司（原重庆市空港新城建设投资（集团）有限公司）与致远公司签订了《重庆市空港新城七横线（同茂大道）工程施工合同》，将位于空港新城七横线（同茂大道）工程发包给致远公司施工。致远公司在施工过程中，将同茂大道西段交通设施工程分包给了巨通公司，巨通公司按约完成了施工。2013年2月6日，案涉工程竣工验收合格。2013年9月25日，巨通公司与致远公司补签了《重庆市空港新城七横线（同茂大道西段）工程建设交通设施工程分包合同》。现巨通公司已按约定完成工程施工任务，案涉工程也经验收合格，付款条件已成就，但致远公司未按约定支付完毕工程款。

一审法院认定事实：2009年12月15日，以重庆市空港新城建设投资（集团）有限公司为发包人，致远公司为承包人，双方签订《重庆市空港新城七横线（同茂大道）工程施工合同》，约定由致远公司承建空港新城七横线（同茂大道）工程内所有土石方工程、路基工程、路面工程、人行道、照明工程及附属工程、桥梁工程、隧道工程、交通标志标线工程及相应市政配套附属工程，具体按《招标文件》及施工图为准。合同第三部分专用条款第十一条，47.11约定，质保金不计利息，保修期满，经发包人验收同意后，退还承包人质保金。合同工程质量保修书第二条质量保修期约定，双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：其他项目保修期限约定如下：执行《建设工程质量管理条例》有关规定。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。

2013年9月25日，以致远公司为甲方，巨通公司为乙方，双方补签《重庆市空港新城七横线（同茂大道西段）工程建设交通设施工程分包合同》，约定由巨通公司承接同茂大道西段交通设施工程。合同第五条约定，合同暂定总价7453600元，最终以重庆市渝北区审计局审定的金额总价下浮12%为结算金额。付款方式：第一次支付：甲方于2013年10月1日前支付乙方85万元；第二次支付：甲方于2014年1月15日前支付乙方100万元（不含第一次支付的85万元）；第三次支付：甲方于2014年6月1日前支付至结算金额的95%给乙方，2014年6月1日前甲方未付至结算金额的95%给乙方的余额部分，甲方按银行同期贷款利率支付利息给乙方；第四次付款：质保金为结算金额的5%，质保期以甲方与业主方签订的合同约定时间为准，质保期内乙方按合同内容完成甲方质保期要求，质保期内未接到甲方维修通知的，质保期满，视为乙方按期履行了质保义务，期满三十个工作日内一次性付清质保金给乙方，质保金不计利息。

一审另查明，巨通公司具有交通、安防工程设计、施工、维修壹级资质。重庆市空港新城建设投资（集团）有限公司现更名为重庆空港新城开发建设有限公司。案涉工程于2013年2月6日竣工验收合格。

一审庭审过程中，巨通公司陈述，诉请金额包含了5%的质保金，根据巨通公司举示的工程审核认证单电子版可知，案涉工程总的工程价款为8227570.23元，下浮12%后为720261.6元，减去致远公司已经支付的485万元，尚欠付2390261.6元。巨通公司与致远公司均认可，案涉工程已付款为485万元，已付款不包含质保金；致远公司与业主方之间就重庆市空港新城七横线（同茂大道）工程未审计完毕。

一审法院认为，巨通公司与致远公司签订的《重庆市空港新城七横线（同茂大道西段）工程建设交通设施工程分包合同》系双方真实意思表示，且巨通公司具有交通设施安装资质。该合同不违反法律、行政法规关于合同效力的强制性规定，应属合法有效，其合同约定的权利义务关系应当得到法律的保护，双方均应依照合同全面履行各自义务。

对巨通公司要求致远公司支付工程款（含质保金）的诉讼请求。虽双方合同约定致远公司应当于2014年6月1日支付至结算总额的95%，剩余5%的质保金待质保期满无质量问题，予以退还。但双方合同亦明确约定，工程总价款最终以重庆市渝北区审计局审定的金额总价下浮12%。现双方在庭审过程中均认可案涉工程渝北区审计局未审计完毕，故案涉工程工程总价款未确定。双方对案涉工程未结算完毕，致远公司应付工程款及欠付工程款亦不能确定，故对巨通公司要求致远公司支付工程款（含质保金）的诉讼请求，一审法院不予支持。对巨通公司要求致远公司支付资金占用损失的诉讼请求，因案涉工程未结算，案涉工程工程款未到支付条件，故对巨通公司起诉要求致远公司支付资金占用损失的诉讼请求，一审法院不予支持。

对原告巨通交通公司向一审法院提出的因重庆市渝北区审计局对重庆市空港新城七横线（同茂大道）工程正在进行竣工结算审计，故本案应当中止审理的申请，因该理由不符合法律规定的中止事由，故对该中止审理申请，一审法院不予准许。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：“驳回原告重庆巨通交通安全设备制品有限公司的诉讼请求。案件受理费28210元，减半收取计14105元；保全费5000元，由原告重庆巨通交通安全设备制品有限公司负担”。

本院二审期间，巨通公司围绕上诉请求提交举示了渝恒申达结（2016）514号结算审核报告、重恒申达造合字2016第80号政府采购合同、中标通知书、资料移交清单，证明渝北区审计局委托重庆恒申达工程造价咨询有限公司（以下简称恒申达公司）对同茂大道工程进行工程结算审计，恒申达公司经审计后，西段交通设施增加工程造价8227570.23元。巨通公司还提交举示重庆空港新城开发建设有限公司与北城致远公司签订《补充协议》一份，约定西段新增交通标志、标线、交通信号设施控制系统工程，协议暂定价为880万元。致远公司质证意见为，上述证据均超出了举证期，真实性无法确认。致远公司不是政府采购合同当事人，对政府采购合同真实性无法确认，对审核报告、资料移交单、中标通知书，没有恒申达公司等相关单位出庭证实涉及证据的真实性，对该部分证据不予认可。经审查，渝恒申达结（2016）514号结算审核报告、重恒申达造合字2016第80号政府采购合同、中标通知书、资料移交清单的内容，为恒申达公司与有关单位就同茂大道工程相关审核工作等制作的文书，在致远公司不认可其真实性的情况下，因恒申达公司等相关单位无工作人员出庭证实其真实性，致使本院不能当庭审查证据，故对该部分证据不予采信。巨通公司提交举示重庆空港新城开发建设有限公司与北城致远公司签订《补充协议》，即使该证据真实，因其内容不能证明西段交通设施增加工程审计局的审定金额，故对该证据不予采信。

巨通公司还提交举示了重庆市渝北区审计局2017年6月8日出具的渝北审投【2017】136号内容不一致2个版本审计报告。2个版本报告均载明:重庆空港新城七横线（同茂大道）工程全线划分为东段和西段，包括建设道路路基、路面工程以及配套设施、绿化等，路面为沥青混泥土；本报告及有关整改情况将以适当方式公告。审计建议执行工程结算价款分别为60189.85万元、60190.49万元。巨通公司还举示冠名重庆市空港新城开发建设有限公司合法部的文件收（发）登记簿，该簿载明2017年6月13日北城致远签收（签收人签名不能辨认）渝北审投【2017】136号报告1份。该簿未加盖单位、单位部门印章。致远公司否认收到审计报告，对巨通公司举示的证据真实性不予认可。本院认为，巨通公司举示的登记簿证据在致远公司不认可其真实性的情况下，因登记簿冠名单位没有加盖单位、单位部门印章证实该证据真实，冠名单位也无人员出庭证实登记簿内容真实，且致远公司签收人签名不能辨认，故本院对登记簿不予采信。对巨通公司举示的2个版本审计报告，因其内容不一致，在报告出具单位没有对此予以说明并出庭予以证实，无证据证明审计报告已实际公告的情况下，对巨通公司举示的2个版本审计报告不予采信。

本院查明的事实与前述一审审理查明的事实相同。

本院认为：巨通公司与致远公司签订的《重庆市空港新城七横线（同茂大道西段）工程建设交通设施工程分包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当依据合同约定主张权利。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。巨通公司请求判令致远公司立即向其支付工程款（含质保金）2390261.60元及资金占用损失，应当承担致远公司欠付其工程款2390261.60元的举证责任。巨通公司在本案诉讼中举示的证据不能证明同茂大道西段交通设施工程，经重庆市渝北区审计局审定的金额，也不能证明其与致远公司对涉案工程办理结算，致使原判不能查明致远公司欠付其工程款的事实，原判据此驳回其诉讼请求并无不当。

综上所述，巨通公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28210元，由重庆巨通交通安全设备制品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赖生友

审判员　　乔　艳

审判员　　刘　毅

二〇一七年六月二十七日

书记员　　陈　胜