济南通港经贸有限公司等与鸿鑫工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020）鲁01民终3613号

上诉人（原审被告）：山东三箭建设工程股份有限公司，住所地济南市。

法定代表人：焦勃，董事长。

委托诉讼代理人：许金，男，该公司工作人员。

上诉人（原审被告）：济南通港经贸有限公司，住所地济南市。

法定代表人：王祖垒，总经理。

委托诉讼代理人：李荣荣，山东豪才律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏传建，山东豪才律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：鸿鑫工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：李毅，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：石岳峰，山东国曜律师事务所律师。

上诉人山东三箭建设工程股份有限公司（以下简称三箭公司）、济南通港经贸有限公司（以下简称通港公司）因与被上诉人鸿鑫工程有限公司（以下简称鸿鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初3391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。

三箭公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费、保全费及鉴定费用由鸿鑫公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，证据明显不足，应依法予以纠正。一、鸿鑫公司未按约定履行合同义务导致工程进度严重滞后，致其无法按照合同节点获得相应工程款，一审法院曲解三方签订合同的真实意思表示，认定错误事实。（一）本案三箭公司与鸿鑫公司、通港公司之间的签订的《济南进出口加工区保税大厦AB座项目幕墙协议书（二标段）协议书》（以下简称协议书）系三方真实意思表示，根据协议书第六条约定，鸿鑫公司应向甲方、乙方提供监理、审计单位初审的月计量支付报告，三箭公司审核后，才支付实际完成合格工作量产值的70%，工程竣工后支付至合同额的70%，但鸿鑫公司未按约定提供由三箭公司认可的工程量，也未达到竣工条件，不符合付款条件；并且鸿鑫公司竣工验收应达到合同约定的质量标准即合格，分项标准达到本工程竣工验收鲁班奖标准。另外，一审法院认定鸿鑫公司已完成工程造价为20393582.17元，三箭公司已支付工程款为9352143.66元，根据该付款情况，三箭公司始终按照合同节点支付对应工程款。（二）鸿鑫公司一审时陈述“原被告于2016年10月份签订涉案工程合同，约定工期150天，原告按照开工报告的要求于2016年10月15日进场施工，2017年中旬就完成了大部分工程……”，根据鸿鑫公司提交的开工报告载明了案涉工程计划竣工时间为2017年3月4日，结合案涉工程状况，三箭公司向鸿鑫公司送达的罚款通知单时间为2017年4月10日，从通知单中可以看出三箭公司已将施工进度、计划告知鸿鑫公司，鸿鑫公司在庭审中陈述与三箭公司提交的证据明显存在矛盾，充分显示了鸿鑫公司严重违约，造成三箭公司施工进度严重滞后。二、根据约定案涉工程采取固定综合单价，如果发生合理变化应由建设单位、监理单位、跟踪审计单位签字确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程款。”一审法院认定“关于三箭公司应否承担预埋线重置费用的问题，案涉合同约定‘丙方根据施工进度及总包单位安排自行考虑相关预埋预留工程的施工’，该施工费用应为工程款的一部分，应由三箭公司负担”的认定事实错误，根据《济南出口加工区保税大厦AB座项目幕墙施工招标文件》，以及协议书均对于预埋线重置费用无约定，只是对于“相关预埋预留工程由中标单位自行考虑施工进度安排”和“丙方根据施工进度及总包单位安排自行考虑相关预埋预留工程的施工”的表述，其中协议书十一项第十条“本工程为交钥匙工程，招标时所发生的所有费用……由丙方承担。”并且山东省工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书明确说明了“因工程变更、答复、签证内容三方未达成一致，属于当事人单方主张…”因此结合上述材料，鸿鑫公司作为案涉工程投标人、中标人、工程专业分包人，其应知悉预埋线重置为其施工内容的一部分，该费用应由其自行承担，不应单独计算，而一审法院仍然将该笔费用判由三箭公司承担，系明显错误。三、因鸿鑫公司无故拖延工期，三箭公司依照协议书中“第七条违约责任（2）承担甲方、乙方因此产生的其他费用”，向鸿鑫公司作出罚款通知，给予20000元罚款，2017年4月17日向鸿鑫公司支付工程款的同时将该笔款项直接予以扣除，而一审法院以“未提交鸿鑫公司对该通知单的签收证明，鸿鑫公司不予认可，本院对其辩称不予采信”否定罚款通知单的证明力。三箭公司督促鸿鑫公司按时、按量完成工期，依照三方协议书的相关内容给予的处罚是合理有效的，三箭公司向鸿鑫公司下达了罚款通知书，因鸿鑫公司工作人员拒签，但不能否认该通知已送达给鸿鑫公司，而且三箭公司在罚款通知书上注明了因鸿鑫公司拒签。四、根据现场施工情况，鸿鑫公司现场存有大量未施工完毕的部分，三箭公司向鸿鑫公司发函要求其尽快予以复工并完成施工资料、后续验收资料的交接。一审法院片面的以退场证明为依据，认定三箭公司同意鸿鑫公司退场，与事实不符。双方之间的证明系施工过程中对于水电用量的确认，非退场协议，而且后续连基本的施工资料都未进行交接，施工界面尚未锁定，何谈达成退场意愿。五、一审法院对于双方采用两种不同态度去处置案件，针对施工图审查费是三箭公司在对方同意、出具收据情况下做账冲抵，因此应由鸿鑫公司承担，但三箭公司在向法院提交财务凭证后，一审法院不予以采信，同样针对前述中的预埋费用，以鸿鑫公司单方制作的签证为基础，支持了鸿鑫公司诉求。六、一审法院适用法律错误，以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条判令三箭公司对工程承担付款责任，严重损害三箭公司的权益。1.本案通港公司对外针对案涉工程发布《济南出口加工区保税大厦AB座项目幕墙施工招标文件》，与三箭公司签订建设工程施工合同，针对工程施工范围都明确予以约定，该幕墙工程系甲方专业分包工程，发包人、付款主体均为通港公司，另外通港公司作为本案建设单位，其有根据合同支付相应工程价款的义务；2.案涉工程所有对外招标程序、合同履行符合相关法律规定，根本不存在违法分包、转包事由。

通港公司辩称，对三箭公司上诉状1-5条中陈述的事实及理由部分无异议，对第6条三箭公司认为通港公司应当履行工程款的义务，不予认可，具体答辩意见详见上诉状。

通港公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项和第二项，依法改判第一项为三箭公司于判决生效之日十日内支付鸿鑫公司工程款10021759.4元及延期付款利息，同时驳回鸿鑫公司要求通港公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉求；2.本案一审、二审诉讼费由鸿鑫公司、三箭公司承担。事实和理由：一、一审法院将鸿鑫公司认定为实际施工人，以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条为依据判令通港公司对涉案工程承担付款责任，事实认定错误，适用法律错误。本案中涉案工程系通港公司与三箭公司联合招标发包，鸿鑫公司中标后，三方签订的协议书约定：通港公司作为甲方负责合同的履行情况，三箭公司作为乙方负责资金支付，协议书第六条对三箭公司支付涉案工程进度款作出细化约定，该条更明确约定:“在合同执行过程中，丙方（即鸿鑫公司）无权向甲方（即通港公司）申请支付工程款项”。因此，鸿鑫公司是涉案工程的承包人，涉案工程并不存在转包、违法分包情况，更不存在实际施工人。关于涉案工程款的付款问题，三方已就付款义务作出明确约定，三箭公司负责付款，鸿鑫公司无权请求通港公司付款，该约定系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。一审法院无视这一基本事实，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条判令通港公司承担付款责任，属于适用法律错误。二、鸿鑫公司施工的预埋件费用不应计入涉案工程的工程款。鸿鑫公司施工的预埋件费用184450.19元属于鉴定意见中的选择性意见，且根据合同约定，如发生合理的设计变更或经济签证，须经建设单位、监理单位、跟踪审计单位签字确认，也就是说即使鸿鑫公司根据施工进度及总包单位三箭公司安排自行考虑相关预埋预留工程的施工应当经建设单位通港公司、监理单位、跟踪审计单位签字确认。因此，预埋件费用不应作为结算的一部分。因此，请求二审法院查明事实，将预埋件费用从一审法院第一项工程款中进行扣减。

三箭公司辩称，涉案工程应结合三箭公司与通港公司签订的建设工程施工合同相关约定，针对案件付款义务进行明确分配。三方协议通港公司负责合同审查，三箭公司根据合同审查情况结合与通港公司2014年2月20日的合同约定进行付款。

鸿鑫公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决公平合理，二审法院应驳回三箭公司和通港公司的上诉请求，维持原判。理由：1.关于三箭公司、通港公司是否应向鸿鑫公司支付工程款的问题。鸿鑫公司根据招投标文件以及与三箭公司、通港公司签订的施工协议的约定，按时进场施工，并按约完成了大部分施工（施工现场公证书予以证实），在此过程中，鸿鑫公司均按照合同约定每月向三箭公司、通港公司申报工程量，然而三箭公司并未按照约定每月支付进度款，从付款进度和时间就可以看出，三箭公司大部分的付款数额均发生在工程约定的竣工日期之后，因此，三箭公司在支付工程进度款上就已严重违约；后因三箭公司整体工程停工，楼梯外施工电梯未能拆除，导致鸿鑫公司无法按照工期施工剩余工程，三箭公司再度严重违约；因整体工程持续停工，三箭公司于2018年5月14日要求鸿鑫公司退场，视为已与鸿鑫公司解除了施工合同，在此期间，鸿鑫公司也并未向三箭公司主张停工、窝工以及违约损失。而后历经两年之久，鸿鑫公司迫于人工费、材料款压力多次向三箭公司主张支付已完成工程的工程款，三箭公司均拒不结算。鉴于此，鸿鑫公司根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定向三箭公司主张已完成的工程款，于法有据，一审判决认定事实清楚，判决正确得当。通港公司在上诉请求中也主张应由三箭公司向鸿鑫公司支付工程款及延迟付款利息，因此，三箭公司在上诉意见中提出鸿鑫公司未按约定义务导致工程进度严重滞后并向鸿鑫公司作出罚款通知、涉案工程不具备付款条件、现场存在大量未施工完毕部分的主张，既未提供任何证据予以证明，也未申请司法鉴定，其上述辩解无任何事实依据及法律依据。另外，基于通港公司作为业主单位也系该施工协议书的合同主体，作为案涉工程的总包方，最终的付款义务也是由其承担，因此，鸿鑫公司在一审中一并主张通港公司承担在三箭公司未付款范围内的补充付款责任。2.关于后置埋件等工程签证变更的问题。一审中，三箭公司对工程造价鉴定意见书中确定性意见以及可选择性意见总造价数额没异议，可选择性意见系根据鸿鑫公司提交的关于预埋件的工程量变更签证（签证有三箭公司负责人员曹智的签字予以认可）所确定的，该签证内容为埋件存在总包单位未按照图纸要求预埋和埋偏部分，鸿鑫公司均实际按照三箭公司要求进行重置预埋，该项造价不应由鸿鑫公司承担，而应由三箭公司在土建单位计价中予以扣除，因此该项总造价为158541.5元应由三箭公司承担，另外8#镀锌槽钢斜撑的变更签证，虽然没有三箭公司人员签字，但设计公司基于楼梯安全考虑对相应节点部分进行了图纸变更，并在图纸上签字盖章，鸿鑫公司亦按照图纸要求进行了施工，该项工程量的增加也不应当包括在综合单价中，应当由三箭公司另行承担。至于增加规费、社会保障费以及税金等系超过合同工期外所产生的费用，也不应计入综合单价中。因此，以上变更三箭公司应予承担相应的工程款。一审判决三箭公司向鸿鑫公司支付上述款项符合法律规定。

鸿鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令三箭公司立即给付工程款11862212.79元（最终数额以鉴定结果为准）；2.判令三箭公司自起诉之日起至全部款项支付完毕止向鸿鑫公司支付延期付款利息；3.判令通港公司在欠付工程款范围内对鸿鑫公司承担付款责任；4.诉讼费用由三箭公司、通港公司承担。诉讼中，鸿鑫公司变更诉讼请求为：1.判令三箭公司立即给付工程款11225888.70元；2.判令三箭公司自起诉之日起至全部款项支付完毕止向鸿鑫公司支付延期付款利息（以11225888.70元为基数，自起诉之日起至全部款项支付完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.判令通港公司在欠付工程款范围内对鸿鑫公司承担付款责任；4.鉴定费270000元、公证费4000元、保全保险费14000元、诉讼费及保全费97973元，由三箭公司、通港公司承担。

一审法院认定事实：2014年2月20日，通港公司（发包人）与三箭公司（承包人）签订编号为GF-1999-0201建设工程施工合同，约定通港公司将出口加工区保税大厦AB座项目施工发包给三箭公司，合同26.1条约定：在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。

2016年鸿鑫公司中标通港公司、三箭公司投标的济南出口加工区保税大厦AB座幕墙工程。2016年11月，通港公司（甲方）、三箭公司（乙方）、鸿鑫公司（丙方）签订《济南出口加工区保税大厦AB座项目幕墙协议书（二标段）协议书》，约定：工程内容为济南出口加工区保税大厦AB座项目幕墙（二标段：B座及裙房）工程施工及保修并通过相关验收。二、工程承包范围为济南出口加工区保税大厦AB座项目幕墙（二标段：B座及裙房）幕墙工程的材料供应、安装、检测、验收与保修，详见招标清单。三、暂定合同金额23278563.4元。四、合同工期总日历天数150天（以监理工程师下达的开工令中注明的开工之日起，后延150日历天）。五、合同价款的调整及结算原则：本合同采用固定综合单价合同，本工程丙方的中标单价为合同单价。工程结算：最终工程造价以相关部门审定的结算值为准，丙方竣工验收达到合同约定的质量标准（经质检等相关部门验收合格）后28个工作日提报竣工结算资料。本工程如发生合理的设计或经济签证（设计变更或经济签证必须经过建设单位、监理单位、跟踪审计单位签字确认），综合单价即作为结算的依据，综合单价在任何情况下均不允许调整。工程结算时，招标文件工程量清单中已有项目的综合单价，执行投标时的原有综合报单价……六、付款方式：签订合同丙方进场后，乙方向丙方支付合同价款的10%作为工程预付款。工程进度款的支付按完成合格工程量支付，每月15日丙方向甲方、乙方提供监理、审计单位初审的月计量支付报告，乙方审核后，乙方支付实际完成合格工作量产值的70%，工程竣工后支付至合同额的70%。丙方竣工验收达到合同约定的质量标准（经质检等相关部门验收合格）后28个工作日内提报竣工结算资料，竣工验收合格、审计结算完毕后付款至工程审定值的95%，其余5%工程竣工验收合格后两年无质量问题无息付清，保修期按国家标准执行。在合同执行过程中，丙方无权向甲方申请支付工程款项。十一、其他：6.丙方根据施工进度及总包单位安排自行考虑相关预埋预留工程的施工。7.招标文件及图纸范围内的所有内容都包含在总报价中，如在答疑过程中未提出任何要求，则总报价视为本项目的成活价，如果报价中有缺项，视为漏报项价格已分摊在其他项目中。方案及施工图设计费由丙方承担。11.水电费由丙方自理，水电费按表计量，乙丙双方派人共同查表认定，根据实际用量按济南高新区有关规定计算，从进度款中扣除。

合同签订后，鸿鑫公司进场对案涉工程进行施工。庭审中，鸿鑫公司称合同履行期间三箭公司陆续向其支付工程进度款9352143.66元，且在施工过程中因对预埋件重置的费用亦应由三箭公司承担，为此鸿鑫公司提交了预埋件等变更签证予以证明。三箭公司对此不予认可，辩称其向鸿鑫公司已支付进度款9386334.21元，付款差额系因9386334.21元包含14190.55元施工图审查费，该款应由鸿鑫公司负担，公司内部做账折抵了工程款，并没有实际支付过该款。施工期间因鸿鑫公司进度严重滞后，三箭公司对其作出了罚款通知，罚款金额20000元，故在2017年4月17日支付工程款时从中将20000元罚款扣除了。鸿鑫公司对三箭公司的上述辩称均不予认可。

鸿鑫公司称因三箭公司整体工程停工，导致室外电梯未能拆除，致使鸿鑫公司无法继续施工，后三箭公司要求鸿鑫公司退场，并于2018年5月14日出具退场证明一份，载明“今有济南出口加工区保税大厦AB座B座幕墙施工单位退场，电箱电表起始数为0度，截止表数为123.6度，互感器为250/5A；生活区宿舍2号楼电箱电表起始数为87988度，截止电表数为90036度，时间为2018年5月11日”，该证明加盖有山东三箭建设工程股份有限公司保税大厦项目专用章。鸿鑫公司主张该证明系三箭公司出具的退场证明，应视为双方对施工合同的终止，同时双方已完成了基本的交接，对水电数额进行了结算。三箭公司对此不予认可，辩称其从未要求鸿鑫公司退场，该证明并非双方达成的退场证明，仅是对电量数额的确认，不能起到鸿鑫公司退场的证明目的。

诉讼中，鸿鑫公司申请对济南出口加工区保税大厦AB座幕墙（二标段：B座及裙房）工程已完成工程造价进行鉴定。一审法院将鉴定材料委托山东省工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年12月8日作出鲁造咨（鉴）字[2019]第836号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：（一）、确定性意见：经鉴定，济南出口加工区保税大厦AB座幕墙（二标段：B座及裙房）工程造价为20393582.17元（详见《工程造价明细表》）；（二）、供选择性意见：经鉴定，造价共计184450.19元。为此，鸿鑫公司支出鉴定费270000元。三箭公司、通港公司对该意见书真实性无异议，但认为该鉴定结论的工程价格中包括未施工部分的价格，不符合客观真实情况，且根据约定，本合同采用固定综合单价，在任何情况下均不允许调整，如发生合理的设计变更或经济签证，须经过建设单位、监理单位、跟踪审计单位签字确认，鸿鑫公司提供的预埋件的设计鉴定意见中的选择性意见不应作为结算中的一部分。

一审法院认为，通港公司、三箭公司、鸿鑫公司签订《济南出口加工区保税大厦AB座项目幕墙协议书（二标段）协议书》，系当事人真实意思表示，亦不违反法律规定，合法有效，各方均应依约履行。合同签订后，鸿鑫公司已依约对案涉工程进行了施工，三箭公司亦应依约履行付款义务。根据现有证据及各方当事人的陈述可知，鸿鑫公司虽未完成合同约定的施工，但三箭公司向鸿鑫公司出具的证明明确载明“今有济南出口加工区保税大厦AB座B座幕墙施工单位退场……”，应视为其同意鸿鑫公司退场，鸿鑫公司退场后，三箭公司应向其支付相应的工程款，经鉴定鸿鑫公司已完成的工程造价为20393582.17元，因预埋线重置产生的造价为184450.19元。关于三箭公司应否承担预埋线重置费用的问题，案涉合同约定“丙方根据施工进度及总包单位安排自行考虑相关预埋预留工程的施工”，该施工费用应为工程款的一部分，应由三箭公司负担，故鸿鑫公司总工程造价数额应为20578032.36元（20393582.17元+184450.19元），扣除三箭公司已支付的工程进度款9352143.66元，三箭公司还应支付鸿鑫公司工程款11225888.70元，因案涉合同约定的工程质保期为两年，结合三箭公司出具证明的时间2018年5月14日，案涉工程质保期尚未届满，按照合同约定，质保金1028901.62元（20578032.36元×5%）尚未达到付款条件，鸿鑫公司可待支付条件成就时，另行主张权利。综上，一审法院对鸿鑫公司要求三箭公司支付其工程款10196987.08元（11225888.70元-1028901.62元）及延期付款利息（以10196987.08元为基数，自起诉之日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的诉讼请求予以支持，超出部分，不予支持。通港公司作为案涉工程的发包方，仅在欠付工程款范围内向鸿鑫公司承担付款责任。三箭公司辩称鸿鑫公司因施工之后而被罚款20000元，因其并未提交鸿鑫公司对该通知单的签收证明，鸿鑫公司亦不予认可，一审法院对其辩称不予采信。三箭公司辩称14190.55元施工图审查费应由鸿鑫公司负担，公司内部做账折抵了工程款，但未提交有效证据予以证明，一审法院对此不予采信。鸿鑫公司要求三箭公司向其支付公证费及保全保险费，因双方并未对此进行约定，且该项费用亦非必要性支出，一审法院对此不予支持。

综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、山东三箭建设工程股份有限公司于判决生效之日起十日内支付鸿鑫工程有限公司工程款10196987.08元及延期付款利息（以10196987.08元为基数，自起诉之日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、济南通港经贸有限公司在未付款范围内向鸿鑫工程有限公司承担付款责任；三、驳回鸿鑫工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92973元，减半收取46486.5元，保全费5000元，共计51486.5元，由鸿鑫工程有限公司负担4183.5元，山东三箭建设工程股份有限公司、济南通港经贸有限公司负担47303元。鉴定费270000元，由山东三箭建设工程股份有限公司、济南通港经贸有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鸿鑫公司提交证据2019年12月24日拍摄的现场照片一份，拟证明截至一审开庭当天三箭公司仍未拆除施工电梯，不具备施工条件。三箭公司质证称该证据不是新证据，对其真实性有异议，以现场具体情况为准。通港公司质证称同三箭公司的质证意见。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一是付款义务主体如何确认，三箭公司欠付鸿鑫公司工程款数额如何计算；二是通港公司应否在欠付三箭公司工程款的范围内对鸿鑫公司承担付款责任。

关于第一个争议焦点，2016年11月，通港公司、三箭公司、鸿鑫公司签订《济南出口加工区保税大厦AB座项目幕墙协议书（二标段）协议书》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。协议书中明确约定，涉案工程的付款义务主体为三箭公司，合同执行过程中，鸿鑫公司无权向通港公司申请支付工程款，故三箭公司主张通港公司应作为建设方根据合同支付工程价款，与协议书约定不符，本院不予支持。

关于涉案工程总造价，经鉴定，鸿鑫公司已完成的工程造价为20393582.17元，因预埋线重置产生的造价为184450.19元。关于预埋线重置费用应由谁承担的问题，协议书中约定“丙方根据施工进度及总包单位安排自行考虑相关预埋预留工程的施工”，结合鸿鑫公司一审提交的由三箭公司工作人员曹智签字确认的预埋件变更签证，能够证实该部分施工经过三箭公司的许可且非因鸿鑫公司原因造成，一审法院判决该部分重置费用由三箭公司承担并据此认定工程总造价为20578032.36元，并无不当，本院予以确认。关于罚款20000元应否扣除的问题，三箭公司提交的罚款通知单系其单方制作，且未提交鸿鑫公司施工进度滞后的其他证据予以佐证，在鸿鑫公司不认可的情况下，无法据此确定施工进度是否存在滞后以及导致工程进度滞后的原因，一审判决对三箭公司主张的该项费用不予扣除，并无不当。基于以上分析，一审法院以工程总造价20578032.36元为基数，扣减三箭公司已付工程款及质保金，计算尚欠工程款为10196987.08元，数额正确，本院予以确认。

关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款是为保护农民工的合法权益即实际施工人的利益而突破合同相对性原则作出的特殊规定。本案中，通港公司、三箭公司、鸿鑫公司签订的协议书系专业分包合同，根据前述分析，该协议合法有效，不存在转包、违法分包的情形；鸿鑫公司作为专业分包合同的承包方，因协议中已明确约定鸿鑫公司无权向通港公司申请支付工程款，故对其要求通港公司在欠付工程款的范围内承担责任的诉讼请求，不予支持。通港公司作为发包人，依据协议书享有权利、承担义务，其主张应由三箭公司支付工程款、通港公司不承担付款责任的上诉请求符合合同约定及当事人意思自治原则，本院予以支持；一审判决通港公司在未付工程款范围内对鸿鑫公司承担付款责任不当，本院予以纠正。

综上所述，三箭公司的上诉请求不能成立，通港公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初3391号民事判决第一项；

二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初3391号民事判决第二项；

三、驳回鸿鑫工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费92973元，减半收取46486.5元，保全费5000元，共计51486.5元，由鸿鑫工程有限公司负担4183.5元，山东三箭建设工程股份有限公司负担47303元；鉴定费270000元，由山东三箭建设工程股份有限公司负担。二审案件受理费185946元，由上诉人山东三箭建设工程股份有限公司负担92973元，被上诉人鸿鑫工程有限公司负担92973元。

本判决为终审判决。

审 判 员　李莎莎

二〇二〇年五月九日

法官助理　杨志颖

书 记 员　李在利