某某、某某强建设工程有限公司、合肥宏博清洁服务有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

安徽省肥西县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖0123民初598号

原告:***，男，汉族，1976年8月20日生，住安徽省合肥市蜀山区。

委托诉讼代理人：崔鹏，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马晴雪，上海建纬（合肥）律师事务所律师。

被告：***强建设工程有限公司，住所地合肥市高新区望江西路**鑫达投资公司**综合楼**，统一社会信用代码9134010009458574XD(1-1)

法定代表人：施新福，系公司经理。

委托诉讼代理人：严晶，安徽美林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李明保，男，汉族，1964年10月29日生，住安徽省合肥市蜀山区。

被告：合肥宏博清洁服务有限公司，住所地，住所地合肥市高新区皖水路**永和家园**507340191000038117（1-1）。

法定代表人：孙报元，系公司总经理。

委托诉讼代理人：段天香，系公司经理，女，汉族，1966年3月11日，住安徽省合肥市包河区。

被告：肥西县教育体育局，住所地安徽省，住所地安徽省肥西县上派镇巢湖中路**

负责人：李振华，系单位局长。

委托诉讼代理人：杨俊，安徽人杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张庆年，男，汉族，1963年11月14日生，住安徽省肥西县。

原告***诉被告***强建设工程有限公司（以下简称德强公司）、合肥宏博清洁服务有限公司（以下简称宏博公司）、肥西县教育体育局（以下简称肥西教体局）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员梅乐喜适用简易程序，先后三次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人崔鹏、马晴雪，被告德强公司的委托诉讼代理人严晶、李明保，被告宏博公司的法定代表人孙报元及委托诉讼代理人段天香，被告肥西教体局的委托诉讼代理人杨俊、张庆年到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2017年7月10日，肥西县教育体育局(下称“体育局”)与***强建设工程有限公司(下称“德强公司”)签订《建设工程施工合同》，约定将肥西县2017年金桥小学等学校校舍维修工程2标段交由德强公司施工建设。德强公司后将该工程转包给合肥宏博清洁服务有限公司(下称“博清公司”),后博清公司在将工程转包给申请人。2017年7月10日，德强公司、博清公司与***三方共同签订了《三方内部责任制度协议》，约定***作为实际施工人自筹资金、自建项目部，对上述工程进行施工建设。2017年7月16日，因上述项目中的金桥小学教学楼改扩建项目图纸未审核通过，未报建，无施工许可证，体育局负责人通知原告方暂停施工，此后该工程一直停滞。2017年10月12日，体育局要求德强公司补充签订了关于金桥小学教学楼改扩建项目的《建设工程施工合同》，并要求原告协助办理工程项目报建手续，原告因为该项目进行报建垫付了诸多费用，直至2018年8月15日，该项目取得建筑工程施工许可证。但已过了合同约定的施工时间，被告拖欠工程款，故无法继续施工。2017年8月20日，除金桥小学教学楼改扩建项目外，其余室内项目已施工完毕并交付使用，且经检验验收已取得《工程竣工验收报告》。此后原告多次要求被告支付工程款，但被告均以各种理由拒绝支付。综上所述，原告多次要求被告支付工程款及相关费用，但被告一直拒不支付。为维护自身的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判令：1、请求判令被告支付原告维修、增项项目工程款1754540.7元，逾期支付工程款利息暂计算为135616元(自2017年9月18日起按照年利率6%计算至起诉之日，款清息止);2、请求判令被告支付原告金桥小学扩建项目工程款537099.79元，逾期支付工程款利息暂计算为39993元(其中444772.7元自2017年7月17日起按照年利率6%计算至起诉之日，款清息止;工程款中含围挡费用为120元/天，从2017年7月17日起计算至起诉之日为65640元);3、请求判令被告支付原告垫付金桥小学扩建项目报建费用95662.68元，逾期支付利息暂计算为4277元(自2018年4月18日起按照年利率6%计算至起诉之日，款清息止);4、请求判令被告返还原告工程保证金92000元，及利息4114元(自2018年4月18日起按照年利率6%计算至起诉之日，款清息止);5、请求判令被告支付原告停窝工损失费131200元;6、请求判令被告三在未付工程款范围内对上述款项承担直接赔付责任;7、本案的诉讼费等全部由被告承担。第三次庭审时，将上述诉求变更为：1、被告立即支付原告金牛小学、金桥小学维修项目工程款2018828.98元，逾期支付工程款利息暂计算为172485.22元（自2017年9月18日起按照年利率6%计算至起诉之日，款清息止）；按照第一份合同总价4594999.9元减去第二份合同的926170.92元再减去我方收到的165万元。2、被告立即支付原告金牛小学、金桥小学维修增项工程款173199.12元(挡土墙项目15781.88元，光纤保护管项目13775.14元，蕴星楼内外墙项目143642.1元)，逾期支付工程款利息暂计算为15659元（自2017年9月18日起按照年利率6%计算至起诉之日，款清息止）；第一子项和第二子项都是依据鉴定报告的鉴定意见得出，第三个子项是依据签证经济单。3、被告立即支付原告金桥教学楼扩建项目费用工程款735432.85元（其中土方项目590059.04元，基坑垫层项目3105.07元，钢材款81116.74元，租赁围挡费用46752元，围挡损失费14400元），逾期支付工程款利息暂计算为66491元（自2017年9月18日起按照年利率6%计算至起诉之日，款清息止）；第一个子项是按照鉴定报告中的中标价计算，第二第三子项是按照鉴定报告计算，围挡是按照租赁费用加上围挡市场价计算，因为第二次现场勘查时被告方已将围挡拆除，且将围挡处理没有返还给原告。4、被告支付原告垫付金桥小学扩建项目报建费用77139.36元（农民工账户保证金70000元，农民工工伤保险金1389.26元，渣土许可证750元，交通费、人工费5000元），逾期支付利息暂计算为4277元（自2018年4月18日起按照年利率6%计算至起诉之日，款清息止）；5、被告返还原告工程保证金92000元，及利息4114元（自2017年12月17日起按照年利率6%计算至起诉之日，款清息止）；竣工验收报告出具日期是2017.12.16。6、被告支付原告停窝工损失费131200元；按照施工员工资9200每月乘以11个月(2017.9.1后延11个月)，其他人员的工资及安置费用估算3万元。7、被告三在下剩工程款内对上述款项承担直接赔付责任；8、本案的诉讼费等全部由被告承担。

被告德强公司辩称，1、本案原告承包工程属于挂靠施工行为，原告在庭前提供的证据中确认该事实，从签订的《三方内部责任制度协议》，是指是内部承包形式达到借用施工资质目的，原告对承包工程，独立核算，自负盈亏，是原告借用被告一的施工资质进行违法施工，属于典型挂靠关系。2、根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件施工法律问题的结束一》规定，，没有自制的实际手工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效，但建设工程经竣工验收合格后，承包人球球参照合同约定支付工程价款的，本案原告作为挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成功，从而产生向其对应给付义务，但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担给付责任，无事实和法律依据。3、因原告系挂靠施工，故被告一三签订的建设施工合同系无效合同，原告与被告一被告二签订的内部协议也是无效合同。4、被告三已给付工程款，被告一在扣除相关税费后，被告一已经支付给原告，被告一不欠付原告任何款项。5、原告缴纳的保证金，应当履行相应退回手续，原告在此前没有办理相关手续，故要求退还没有依据。综上请求驳回对被告一诉请

被告宏博公司辩称，1、被告二只是起到中介作用，并未将工程分包给原告。2、原告提出工程系我方转卖，不符合事实。3、原告所提出的诉求，会配合原告积极解决。与被告一产生纠纷一概不知。4、与我公司无关。

被告肥西教体局辩称，答辩人是与德强公司之间存在施工合同关系，与原告没有合同关系，原告无权起诉答辩人；德强公司将案涉工程违法转包给合肥宏博清洁服务有限公司（以下简称宏博公司），宏博公司又将工程转包给原告的情况，答辩人并不清楚，他们之间纠纷与答辩人无关，且根据法律和招标文件的规定，德强公司不得将工程进行转包，他们之间合同均属于无效。强调的是原告的诉状内容和相关证据证实被告一二以及原告所签订的三方协议是在工程中标后且施工合同签订后所签订的，明显属于转包而非挂靠。答辩人与德强公司之间的合同仍然有效，德强公司应当履行与答辩人之间的合同约定内容，继续进行工程施工；根据答辩人于德强公司之间的合同约定，改扩建工程在没有完成约定的施工进度或工程量之前，无权要求支付工程款，校舍维修工程已经按约定支付了工程进度款。因此，截止本案诉讼期间，答辩人对德强公司既没有付款义务，德强公司对答辩人也不享有工程款到期债权。原告诉请的各项内容均没有依据。第（1）项维修工程尚未审计，也没有到质保期，因此无权要求支付维修工程剩余工程款；第（2）项、挡土墙、光纤均不属于招标文件及施工合同范围，与维修项目无关，因此，不属于维修增项性质，也没有取得教体局认可，无权要求支付；蕴星楼内外墙变更项目不属于招标文件和施工合同范围，可依据会议纪要精神，在工程量、单价进行依法核实确定并经审计确认后，依据合同约定支付给德强公司；第（3）、（4）项关于土方和基坑垫层。改扩建工程未到付款节点，无权中途要求支付工程款，且已经施工的土方及基坑垫层是否符合施工内容和施工规范无法证实，也不能证实施工内容是否合格，必须经质检部门验收合格后，方可确认工程量；第（5）、关于钢材。本身就是施工应当自行购买的施工材料，无权单独要求支付材料款，且根据原告诉请内容所谓的钢材仍然存在，无权要求支付钢材款；第（6）、关于围挡。不是施工范围，教体局不予认可，无权要求支付工程款；第（7）、农民工账号保证金是德强公司自己交在自己的账户，原告无权要求支付；工伤保险金是施工单位德强公司进行施工时根据规定自行购买的，收取单位是地税局，原告无权要求支付；农民工工资支付保障金的收费单位是肥西县住房和城乡建设局，付款单位是德强公司，原告无权要求支付；渣土车许可证没有缴费凭证，原告无权要求支付；交通费、人工费没有依据；（8）、合同履约保证金是德强公司按照招标文件的要求，履行与教体局之间的合同约定所缴纳的，根据招标文件规定，工程竣工验收合格后一次性无息退还所缴纳的履约保证金，而工程尚未竣工验收合格，履约保证金无权要求返还。综上所述，请求法院依法驳回原告对答辩人的诉请。

原告为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：

证据一、建设工程施工合同，证明2017.7.10日两被告签订关于肥西县2017年金牛学校校舍维修工程2标段施工合同，对合同工期价款双方的权利义务均进行了明确的约定；证明发包人承诺履行项目审批手续。

证据二、三方内部责任制度协议，证明被告一将案涉工程转包给被告二和原告，原告系实际施工人。

证据三、保证金收据、转账凭证二张，证明原告依约交纳了46万工程保证金。

证据四、工程竣工验收报告，证明原告施工工程项目已经验收合格。

证据五、金桥小学扩建土方项目清单计价表，证明原告对金桥小学扩建土方项目施工的费用。

证据六、蕴星楼增项工程经济签证、工作联系单，证明蕴星楼增项的工程量的金额。

证据七、挡土墙增项工程工作联系单、造价总汇表工程量清单计价表、价格表，证明光纤保护管增项工程的价款。

证据八、光纤保护管增项工程工作联系单、造价总汇表工程量清单计价表、价格表、证明光纤保护管增项工程量的数额。

证据九、施工图设计文件审查意见告知书、审查意见书、设计修改通知单、审查合格书，证明2017.8月金桥小学教学楼改扩建工程因施工图纸未审核通过，无法继续施工。

证据十、建设工程施工合同二，证明金桥小学教学楼改扩建工程因施工图纸未审核通过，无法继续施工后，两被告重新签订合同，对工期、价格等进行重新约定；发包人承诺履行项目审批手续；证明徽商银行尾号为0312号的账号为该工程农民工工资专用账户。

证据十一、建设工程档案报送责任书、建筑工程质量安全监督报监表、建筑垃圾处置许可证、建筑工程施工许可证，证明被告三违反合同约定要求原告代为办理项目审批的保建工作；证明金桥小学改扩建项目至2018-8-15才获得施工许可，已过证据十约定的施工期限。

证据十二、银行转账凭证二份，税收缴款书、托管协议，证明原告代被告二进行工程项目报建手续垫付的各项费用的数额。

证据十三、函、联系函、物流信息单，证明原告多次要求被告二进行工程项目报建手续垫付各项费用的数额。

证据十四、转款说明，结合证据三，证明尚有92000元保证金，被告尚未退还给原告。

证据十五、钢材送货结算清单，证明原告因为金桥小学扩建项目购买钢材支出费用。

证据十六、采购合同、收据、沥青施工合同、对账单、发货单、收条，证明原告因承建案涉工程支出的各项费用。

证据十七、鉴定报告，对原告诉请的分项以及钢材、围挡相关费用均予以坚定，但要说明是其中蕴星楼内外墙我方坚持按照签证单予以确定，是143642.1元，因为该金额经金牛学校监理单位已经确定。且教体局提供的会议纪要也载明金额至少是11.3万元。关于围挡费用围挡系原告租赁，在施工过程中因被告方原因施工现场无法撤离所以一直需要租赁，在第二次2019.11.27日现场勘察时发现该围挡已经被拆除，且未返还，我方主张的是鉴定出的租赁价格46752元再加上市场购买价格14400元。金桥小学扩建的土方项目应按照590059.04元进行计算，不平衡报价是承包人承认的报价策略，目的是为了获得低价优势中标，获得结算报价，是惯用的商业行为，不违反法律法规，应当按照清单价进行结算。

证据十八、原告银行流水，证明原告收到的工程款165万元。

证据十九、围挡租赁合同，证明围挡组租赁相关情况。

证据二十、收条，证明原告支付的停窝工期间的工人工资。

证据二十一、鉴定报告和鉴定费发票，证明工程造价及鉴定费金额为59000元，另鉴定报告中载明的部分工程量清单计价表部分工程量对于一些项目比如墙面一般抹灰、挖土方等备注价格明显低于市场价的，当时报价是不平衡报价。

被告德强公司质证意见：证据一真实性无异议，对其合法性有异议，结合原告提供的证据二以及原告提供的第三组证据，可以看出三方内部责任制协议签订时间是2017.7.10，建设施工合同签订时间也是2017.7.10缴纳相应履约保证金时间是2017.7.6，从该两合同签订时间，以及履约保证金支付的时间可以看出在签订建设工程施工合同前原告已经实际参与招投标以及相应的合同签订。且从三方协议中可以明确看出，原告自负盈亏，独立核算，所有保证金全部归原告个人享有，典型的借用资质挂靠施工，我方认为建设工程合同，以及三方内部协议系无效。需强调原告第二组证据证明目的有更改。证据三：真实性无异议，但应当按照招投标相应的规定和时间退款。证据四：工程竣工验收报告无异议。证据五：无异议。证据六：经济签证没有原件，工作联系单中并没有被告一印章，通过三方协议可以看出项目部是原告自筹自建，相关印章属于原告自持，与被告一无关。证据七：同证据六质证意见。证据八：同证据六质证意见。证据九：没有异议。证据十：真实性无异议，但该合同系无效合同。证据十一：原告证明目的是为了证明被告二违反合同约定，该组证据与被告一无关。证据十二：同第十一组质证意见。证据十三：函无原件。对该联系函无异议，但该联系函并不能证明原告向各方主张过工程款，该联系函与原告无关，该联系函系被告一三之间的联系函。证据十四：转款说明系复印件，不能达到证明目的。证据十五：钢材送货清单中无法体现与原告存在关联性。证据十六：采购合同采购方是金牛中学，相关代表人签字与原告无关，无法证明关联性。沥青施工合同开工时间与竣工时间为同一天。且未提供相应发票。证据十七，三性无异议，本案中原告系挂靠被告施工，原告应当参照相应合同条款确立其中金额。证据十八，真实性无异议，证明目的有异议，被告一共计收到被告三转款2201297.38元。再扣除相应税金后被告一向原告转款165万元。该款项因原告申请工程款支付的手续不全，是以借款名义从被告一公司支取，另被告一代原告支付农民工工资18523.24元，招标代理费31732元，经被告一计算再扣除原告从被告处借支款项及被告一垫付上述款项后，按照原告与被告之间的约定，被告仅应支付原告款项约5万元。证据十九，租赁合同双方不是原被告各方，与本案无关联性，对三性均不认可。证据二十，三性不认可，该收条系原告单方提交，没有银行转账记录作为凭证，也没有相关当事人接受询问。证据二十一，真实性无异议，关于鉴定费被告认为原告在签订承包合同时约定的是独立核算自负盈亏，相应结算系其与被三进行结算，因双方结算原因产生的鉴定费应由双方承担，被告一不应承担。

被告宏博公司质证意见：证据一真实性无异议。证据二该协议只是起督促作用。证据三保证金是被告一、三关系，我方不知情。证据四真实性无异议。证据五真实性无异议，确实存在该清单。证据六，无异议。是当时校方让原告施工。证据七、八，质证意见同证据六。证据九，无异议。证据十无异议。证据十一、十二、十三、十四、十五、十六不清楚。证据十七至证据二十的质证意见，同被告一质证意见。证据二十一，无异议。

被告肥西教体局质证意见：1、对证据一真实性没有异议，对证明目的部分有异议，没有关于发包人履行项目审批手续的承诺。2、对证据二真实性没有判断，对其合法性和证明目的有异议。德强公司将案涉工程违法转包给合肥宏博清结服务有限公司（以下简称宏博公司），宏博公司又将工程转包给原告的情况，我方并不清楚，他们之间纠纷与我方无关，且根据法律和招标文件的规定，德强公司不得将工程进行转包，他们之间合同均属于无效。不能证明原告系本案实际施工人。3、对证据三真实性部分有异议，对关联性和证明目的有异议。***转给德强公司的款项与本案无关，无法证实是保证金，不能证明原告缴纳了履约保证金。4、对证据四竣工验收报告真实性有异议，但只能证实除金牛小学三层改扩建工程外的其他工程项目竣工验收合格，而不是招标范围内工程项目均已竣工验收合格。需注意的是提交给法庭竣工验收报告的复印件是没有日期的。5、对证据五投标文件中的金桥小学改建工程土方项目清单计价表的真实性有待核实。施工内容是否符合规范和图纸，是否合格无法确定，工程量无法确定，且价款未经审计核算，不具有真实性合法性。6、对证据6、7、8的三性和证明目的均有异议。首先，工作联系单、工程经济签证没有教体局签字盖章，金牛学校不能代表教体局，教体局均不予确认。监理单位在工作联系单上盖章签字不能代表教体局认可，且监理印章前后不一，明显不是同一枚，且有的没有签署任何意见，有的虽写了情况属实，也仅是证实知道德强公司进行了施工，但具体施工情况无法证实。其次，关于增项部分肥西县大建办有会议纪要《关于金牛学校等校舍维修改造项目变更会审纪要》有明确意见，原则同意金牛中学增加内墙群粉刷层铲除及重新粉刷工作量、更换老化电线插座、修补局部外墙粉刷层，变更预算为11.3万元。因此，只有会议纪要认可的内容可以作为施工内容，除此之外，不能作为施工内容，教体局也不予认可，由施工单位自行承担责任；再次，对于会议纪要认可的施工内容，对于具体工程量多少、单价的确定，以及最终价款应以实际核实并经审计确定为准。7、对证据9的真实性没有异议，对证明目的有异议。不能证明是因施工图未审查通过导致工程不能施工。8、对证据10的真实性没有异议，对证明目的有异议。首先，施工合同签订日期是2017年10月12日，该合同签订时，图纸已经于2017年9月4日审查通过了，原告所述是因图纸审查通不过才签订施工合同的说法，明显与事实不符；其次，该施工合同是双方自愿协商签订的，是双方真实意思表示，不存在无法施工导致重新签订合同的情形；再次，根据合同约定，即使存在因发包人原因导致工期延误的情形，也只是工期顺延，发包人不承担任何费用。9、对证据11真实性没有异议，对证明目的有异议。肥西县教体局没有违反合同约定，更没有要求原告代办相关报建工作。施工许可证迟延发放与工程施工没有联系。10、对证据12真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议。农民工工资支付保障金应由德强公司缴纳，7万元缴款单不知道什么款项，没有注明任何用途，与本案无关，工伤保险费就是施工应当自行缴纳的，托管协议是监督农民工工资发放的。都不是所谓的代教体局代办手续的情形。11、对证据13真实性部分有异议，对证明目的有异议。2018年6月份的这个函记不清是否收到过，但快递单上的签名不是张健所签，2018年8月31日张健收到过这个函，但仅仅只是将这个函件收下，并未认可该函件内容。12、对证据14真实性和证明目的均有异议。是原告自行书写和制作，且履约保证金是应在工程竣工验收合格后，肥西县教体局退还给德强公司，而不是本案原告。13、对证据15三性和证明目的均由异议。不能证明钢材确实送到金桥小学以及数量确实为清单数量，价格确实为清单价格，不能证明为金桥小学施工购买。14、对证据16三性和证明目的均有异议。首先，无法证实合同、工资单、收货单、对账单及收条的真实性，相关人员并未到庭证实；其次，不能证实合同已经履行，不能证实货物已经交付，不能证实款项已经支付。

证据十七，一、对鉴定报告案件摘要部分有异议，该案件摘要所述内容均是原告单方的诉称内容，不是人民法院查明内容，鉴定报告无权作出上述表述。具体内容为：1、“2017年7月16日，因上述项目中的金桥小学教学楼改扩建项目图纸未审核通过，未报建，无施工许可证而暂定施工”，是否为暂停施工以及暂停施工的原因，鉴定报告无权进行确定和评价，也不是鉴定报告需要评价的内容；2、“2018年8月15日，该项目取得建筑施工许可证，但已过合同约定的施工时间”，这一评价不应当是鉴定报告需要的内容，且在双方对于证据的证明目存在争议的情况下，陈述非本专业的判断性语言带有明显的倾向性。对有关鉴定内容的意见1、对金桥小学教学楼改扩建工程基础土方，应以实际发生量按照正常编制规则计算，综合单价为23.01元/M3，鉴定造价为4910.70元。具体该造价鉴定机构是否考虑德强公司投标时优惠让利的情况，待鉴定人员到庭接受询问时才能确定，如未考虑优惠让利则应在4910.7元的基础上进行优惠下浮。投标报价该项综合单价为3085.01元/m3，严重虚高，存在重大偏差重大偏差如下图的中标单位的投标报价综合报价分析表。中标单位在编制投标报价套用定额A1-139“反铲挖掘机挖土深度（2m以内）”时发生单位换算错误，导致土方量不是实际图纸的工程量153.9m3，虚增变成15.39万m3，直接导致了该项综合单价的严重虚高。2、对金桥小学教学楼改扩建工程基坑垫层鉴定造价为3105.07元，具体该造价鉴定机构是否考虑德强公司投标时优惠让利的情况，待鉴定人员到庭接受询问时才能确定，如未考虑优惠让利则应在鉴定价的基础上进行优惠下浮。3、对工程联系单一挡土墙，工程施工内容不是发包方即肥西县教体局的安排，不是施工合同内容，没有教体局的签章确认，且是否系合格工程不能确定，肥西县教体局不予认可，不予支付。即使现场实际测量时肥西县教体局代表签字，也仅是根据法院安排到现场对于施工现状的证实，不代表认可施工内容。且该鉴定数字具体该造价鉴定机构是否考虑德强公司投标时优惠让利的情况，待鉴定人员到庭接受询问时才能确定，如未考虑优惠让利则应在鉴定价的基础上进行优惠下浮。4、对工程联系单一光纤保护管，工程施工内容不是发包方即肥西县教体局的安排，不是施工合同内容，没有教体局的签章确认，且是否系合格工程不能确定，肥西县教体局不予认可，不予支付。即使现场实际测量时肥西县教体局代表签字，也仅是根据法院安排到现场对于施工现状的证实，不代表认可施工内容。且该鉴定数字具体该造价鉴定机构是否考虑德强公司投标时优惠让利的情况，待鉴定人员到庭接受询问时才能确定，如未考虑优惠让利则应在鉴定价的基础上进行优惠下浮。5、对工程联系单一蕴星楼内外墙，工程施工内容不是发包方即肥西县教体局的安排，不是施工合同内容，没有教体局的签章确认，按照规定应当有各家责任单位审核确认，无责任单位签字确认，且大部分为隐蔽工程，无法判断是否实施，是否系合格工程不能确定，肥西县教体局不予认可，不予支付。且该鉴定数字具体该造价鉴定机构是否考虑德强公司投标时优惠让利的情况，待鉴定人员到庭接受询问时才能确定，如未考虑优惠让利则应在鉴定价的基础上进行优惠下浮。6、对于钢材鉴定造价有异议。首先，钢材不是工程，而是施工单位的自行备材，不应作为工程价款鉴定内容，本案是一个建设工程施工合同，而不是买卖合同，对于钢材不存在支付价款；其次，虽然法院要求鉴定机构按照现有钢材的原市场价进行确定，鉴定机构依据合肥地区市场信息价格，两者之间并不完全相同，且鉴定机构并未提交2017年7月的合肥地区市场信息价格的相关资料，无法判断是否正确；再次，钢材已经不是新钢材，在此情况下，即使鉴定也是选择2019年7月11日勘验现场时的该钢材评估价。我方对比德强公司投标文件，钢材报价均为3100元左右，而该鉴定报告所述市场信息价为4000元左右，明显过高。7、金桥教学楼扩建项目的围挡在招标文件中包括在措施费内，即使计算围挡费用，最多也只能按围挡的购买价计算，而不可能按照其租赁围挡的租金计算，导致租赁价格远远超过围挡的购买价。证据十八，真实性无法判断，但被告三已付工程款为2201297.388元。证据十九，三性均有异议需要说明的是乙方也不是本案当事人。证据二十，三性及证明目的均有异议。证据二十一，均无异议，鉴定费依法判决。

依据前述证据及庭审中当事人陈述，本院可以确认如下

事实：一、肥西教体局、德强公司之间总包合同内容。

第一部分合同协议书。2017年7月10日，发包人肥西教体局、承包人德强公司签订《建设工程施工合同》，张祖刚代表德强公司签字。一、1.工程名称。肥西县2017年金牛学校等4所学校校舍维修工程2标段。6.工程承包范围。金牛学校、官亭中心校、金桥小学维修改造。二、合同工期。2017年7月1日-2017年8月20日，总日历天数60天。四、1.签约合同价。4594999.9元。

第三部分专用合同条款。1.13工程量清单错误的修正。出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：不采用通用条款，按下列规定办理，除补充条款规定以外，工程总造价在招标范围内一次性包死。2.2发包人代表：张健。11.市场价格波动是否调整合同价格的约定:不调整。12.1合同价格形式。2、总价合同。总价包含的风险范围：人工、材料、机械费用的市场价格变化，除不可抗力以外的其他风险。风险费用的计算方法：投保人在投标报价时已考虑，不再另行计价。12.4.1付款周期。完成一半工程量付中标价款的30%，竣工验收合格后付至中标价60%，决算审计后付至工程款的95%，余款质保期满后一次付清。12.4.4进度款审核和支付。监理人审查并报送发包人的期限：收到承包人进度付款申请单及相关资料后7天内完成审查并报送发包人。发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限：应在收到监理人报送的进度付款申请单及相关资料后14天内。发包人支付进度款的期限：发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付。12.4.7.工程竣工后，经项目部农民工维权组确认无农民工工资拖欠后，双方办理农民工工资专用户撤销手续，账户余额划至本合同约定的承包人账户。15.缺陷责任期及保修。质量保证金为5%的工程款，保修期按《工程质量保修书》规定。18.1工程保险。发包人应投保建筑工程一切险或安装工程一切险。18.3其他保险。承包人需为施工现场的全部人员办理意外伤害保险并支付保险费，包括其员工及为履行合同聘请的第三方人员。21.补充条款。1.1.1发包人委派的发包人代表或监理发包人代表（以下简称发包人代表）无权更改合同，也无权解除发承包方的权利和义务。1.1.3承包人只能从发包人代表人或其授权代表处接受指令。1.4结算。另双方签订了《工程质量保修书》，保修事项处地基基础和主体结构为合理使用年限外，有6项保修事项，其中防渗、保温两项均为5年保修期，其余4项为2年保修期。

二、德强公司、宏博公司、***之间的合同内容及履行情况。

2017年7月10日，为进一步明确甲、乙、丙三方的权利义务，甲方宏博公司、乙方***、丙方德强公司就肥西县2017金牛学校等4所学校校舍维修工程二标段内部责任制，签订《三方内部责任制度协议》,一、工程概况。肥西县2017金牛学校等4所学校校舍维修工程二标段项目。工程中标4590000元。工程范围：招标文件、图纸、变更（含答疑、修改澄清文件）全部规定的工程范围。二、内部承包方式。2.1甲方根据与发包单位（德强公司）所签订的工程项目施工合同、补充协议等有关条款，内部承包给乙方施工，乙方包工包料......，将该工程施工竣工后一次性交付业主单位。2.2肥西县2017金牛学校等4所学校校舍维修工程二标段项目，二标段工程由丙方中标（4590000元）乙方自愿缴纳中标履约保证金，建设单位支付本项目工程款付至丙方银行账户时，乙方自愿缴纳20%税费及管理费，剩余80%工程款，由甲乙双方出具工程款支付申请表。由孙报元及***两人签字并确认后丙方24小时内支付到***银行账户内。签证增加工程金额只扣除11%税款及2%管理费。（施工方***无需提供进项材料发票）。2.4本工程涉及的全部建设资金（报货但不限于人工工资、材料费用和机械费用等）由乙方自筹，甲方、丙方不予出资或垫付，由乙方独立核算自负盈亏。

20%税费及管理费中，德强公司占13个点（11个点的税费，2个点的管理费），宏博公司占7个点。

2017年7月6日，***交纳涉案项目履约保证金460000元至德强公司账户。同日，德强公司将该款转入建设方保证金账户。德强公司已退还368000元，尚有92000元未退还。

在施工过程中存在如下增项工程：1、2017年7月19日工作联系单（增加挡土墙工程）。2、2017年7月19日工作联系单（增加光纤保护管）。3、2017年7月27日的工作联系单（主要反映教学楼、蕴星楼增项）。

涉案工程于2017年12月16日竣工验收合格。

另，德强公司于2017年6月27日支付金牛学校等4所学校维修工程招标代理费31732元。***分别于2017年9月22日、2018年2月7日从德强公司借支650000元、1000000元，合计1650000元。

三、德强公司、肥西教体局就金桥小学三层教学楼改扩建工程项目另行签订的合同内容及履行情况。

2017年8月23日，安徽卓越建筑施工图审查有限公司出具《安徽省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查意见告知书》，工程名称：肥西县2017年校园建设项目设计官亭镇金桥小学三层教学楼改扩建工程。建设单位：肥西县教体局。审查意见：存在其他违法违规行为，必须整改，审查未通过。2017年9月4日，安徽卓越建筑施工图审查有限公司出具《安徽省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》，工程名称：肥西县2017年校园建设项目设计官亭镇金桥小学三层教学楼改扩建工程。审查结论：审查合格。2017年10月12日，发包人教体局、承包人德强公司就肥西县官亭镇金桥小学三层教学楼改扩建工程签订《建设工程施工合同》，二、合同工期。计划开工日期2018年1月20日，计划竣工日期2018年3月20日，工期总日历天数60天。四、签约合同价与合同价格形势。1、签约合同价：926170.92元。张祖刚代表德强公司签字并加盖公司印章。2018年8月15日，肥西县住建局颁发官亭镇金桥小学三层教学楼改扩建工程《建筑工程施工许可证》，准予官亭镇金桥小学三层教学楼改扩建工程施工，载明监理单位是安徽颜正建设工程咨询有限公司。

2018年3月30日，***代德强公司支付农民工工伤保险1389.26元。2018年4月17日，***以德强公司名义交付农民工账户保证金70000元。

2018年8月31日，德强公司向教体局发送《联系函》，载明“我司承建的肥西县2017年金牛学校等4所学校校舍维修工程，2标段中官亭镇金桥小学三层教学改扩建工程。于2017年7月11日组织基础土方开挖分项工程施工，施工中因该项目图纸未通过审核、未报建、无施工许可证，建设单位负责人于2017年7月16日口头通知我方暂停该项目基础施工，建设单位进行补办手续，因建设手续未完善造成此次暂停施工一再搁置。2018年8月20日金桥小学校方要求我方复工，停工一年多时间内建筑市场行情起伏较大，复工给我司造成较大经济损失（详见主要材料价格差异表和单项工程造价汇总表）。为做好复工前准备工作，请肥西县教体局对暂停施工期间损失问题给予解决方案”。肥西县教体局张健在该函上签名。

四、鉴定情况。

依***申请，受本院委托，安徽建清工程咨询有限公司对第一份合同履行中的增项及第二份合同范围内的工程造价进行鉴定，并于2019年12月25日出具《肥西县2017年金牛学校等4所学校校舍维修工程2标工程造价鉴定意见书》（皖建清司鉴字［2019］013号），鉴定意见：

（一）无争议金额。1、工程联系单（挡土墙）造价15781.88元；2、工程联系单（光纤保护管）造价13775.14元；3、目前在现场的钢材原市场价为81116.74元。4、金桥小学教学楼改扩建工程基坑垫层造价3105.07元。

（二）争议金额。1、蕴星楼内外墙部分79575.06元。2、金桥教学楼扩建工程挖基础土方：按投标报价计算为590059.04元。按正常预算编制规则计算，造价为4910.7元。3、金桥教学楼扩建围挡：按市场租赁价格计算为46752元。按市场购买价格为14400元。

依***申请，受本院委托，安徽建清工程咨询有限公司对第一份合同范围内的工程造价进行鉴定，并于2020年4月14日出具《肥西县2017年金牛学校等4所学校校舍维修工程2标工程造价鉴定意见书》（皖建清司鉴字［2019］013-1号），鉴定意见：鉴定造价3243358.73元（不含预留金及其税金133470.4元）。***支出鉴定费59000元。

本院认为，2017年7月10日，发包人肥西教体局、承包人德强公司签订的《建设工程施工合同》的承包范围包括金牛小学、金桥小学维修工程和金桥小学三层教学楼改扩建工程。后双方在2017年10月12日就金桥小学三层教学楼改扩建工程另行签订《建设工程施工合同》，故前者的承包范围仅剩金牛小学、金桥小学维修工程，该工程于2017年12月16日验收合格。后者工程在进行土方、基坑垫层施工后因故停工，引起本纠纷。基于此，归纳当事人的主张及抗辩意见，本案争议焦点在于，一、德强公司、宏博公司及***之间的法律关系，及德强公司是否对***承担付款责任。二、关于20%税费及管理费的约定是否有效；如果无效，按何种因素确定应收的税费及管理费。三、除金桥小学三层教学楼改扩建工程项目外，其他工程项目的造价。四、金桥小学三层教学楼改扩建工程项目已完工部分造价及相关损失的确定。五、肥西县教体局是否应承担责任。

关于焦点一，第三次庭审时，***主张合同相对方是德强公司、宏博公司，但同时又认为是德强公司将涉案工程转包给宏博公司，宏博公司再将工程转包给***。宏博公司陈述“德强公司中标之后，我和德强公司是亲戚，我和原告公司也是亲戚关系，我带原告到现场”。德强公司陈述“本来只准备给一个学校的工程给宏博公司，当时宏博公司要求把两个学校的工程都给他干，后签订三方协议之后才知道工程被宏博公司转包，当时签订三方协议的直接想法是确保实际施工人能拿到款项。当时不认识原告，宏博公司和我公司一直有长期合作关系”。这说明德强公司中标承接涉案工程后，转包给宏博公司，宏博公司再转包给***，三者系层层转包关系。德强公司仅以在总包协议签订前***就交纳保证金至德强公司为由，主张二者系挂靠关系，本院不予采信。宏博公司作为***的合同相对方，负有付款义务。德强公司是否承担直接付款责任，取决于对《三方内部责任制度协议》的理解。《协议》第2.2条“建设单位支付本项目工程款付至丙方银行账户时，乙方自愿缴纳20%税费及管理费，剩余80%工程款，由甲乙双方出具工程款支付申请表。由孙报元及***两人签字并确认后丙方24小时内支付到***银行账户内”，该条确定了只要符合一定的程序条件德强公司就直接付款给***。结合德强公司委托诉讼代理人李明保关于“签订三方协议时并不确认是原告是实际施工人，以为被告二和原告是合伙人”的陈述及德强公司、宏博公司共同收取管理费的方式，均说明德强公司并非代宏博公司付款，而是对***承担直接付款责任。

关于焦点二，德强公司、宏博公司、***之间《三方内部责任制度协议》因宏博公司、***不具施工资质，且违反工程不得转包的规定而无效，该协议关于合同内工程收取20%的税费及管理费的约定亦无效，但可以按照实际发生的费用酌情支持。现查明，20%的税费及管理费主要是德强公司收取11个点的税费和2个点的管理费，宏博公司收取7个点的管理费。鉴于德强公司系总包单位，前期招投标事宜及纳税由其负责，在施工过程中出现问题也由其与教体局沟通协调，故对该公司收取13%的税费及管理费，本院照准。宏博公司辩称需要开具3%的成本票，现无证据证实需要宏博公司进行施工管理，故本院酌定宏博公司收取3%的税费及管理费，也即合同内工程的税费及管理费调减为16%。协议约定，增项工程款扣除11%税款及2%管理费，符合实际情况，本院予以确认。

关于焦点三，主要是第一份施工合同中除金桥小学三层教学楼改扩建工程项目以外的工程项目造价，这些项目已于2017年12月16日竣工验收合格，造价可分为两块：

（一）合同范围内项目的造价。《肥西县2017年金牛学校等4所学校校舍维修工程2标工程造价鉴定意见书》（皖建清司鉴字［2019］013-1号），鉴定意见：鉴定造价3243358.73元（不含预留金及其税金133470.4元）。***主张应按包死价计算，但合同12.4.1条明确约定需要进行决算审计，也即合同约定的包死价实际是最高限价，最终还需要决算确定造价，且增项造价已另行计价，故本院确认该块造价为3243358.73元。工程于2017年12月16日竣工验收合格，有6项保修事项，其中防渗、保温两项均为5年保修期，其余4项为2年保修期，故本院酌定扣除2%的质保金，加之上文已分析，合同内工程，需要扣除16%的税费及管理费，故德强公司、宏博公司应支付2659554.16元（3243358.73*0.82）。

（二）增项造价。鉴定意见书确认优惠后的价款分别为挡土墙项目15781.88元，光纤保护管项目13775.14元，均是按合同约定优惠后价款，且工程联系单上有监理机构及肥西县教体局代表签字确认，鉴定机构亦通过现场踏勘确认，故本院予以确认。鉴定意见书确认蕴星楼内外墙项目优惠后的价款为79575.06元。***坚持按照143642.1元，与鉴定机构的分歧在于厚度，鉴定机构认为“签证单上没有记载是几公分。按照通常两公分计”。对此，本院认为，签证单系复印件，没有原件。即便存在真实存在，但监理机构并无确定价款及结算的权利，亦无肥西县教体局签字确认，故签证单上记载的造价143642.1元不能作为计取依据，而***未举证证实实际厚度，鉴定机构按通常标准计取并无不当，本院予以确认。前两项增项不涉及防渗、保温，后一项外墙仅涉及内墙瓷砖墙面底层处理、外墙真石漆墙面底层处理、电气配管、电气配线及接线盒，均不涉及防渗、保温，故无须扣除质保金。但应扣除13%的税费及管理费，则德强公司、宏博公司应支付94944.91元［（15781.88+13775.14+79575.06）*0.87］。

由上，除金桥小学三层教学楼改扩建工程项目以外的工程项目，德强公司、宏博公司应支付2754499.07元（2659554.16+94944.91），扣除已支付的1650000元，尚应付1104499.07元。涉案工程于2017年12月16日竣工验收合格，本院支持自该日起算的利息。工程保证金尚有92000元未退还，应予退还。招标文件规定“工程竣工验收合格后一次性退还履约保证金，履约保证金不计利息”，现未予退还，应支付自竣工验收合格之日的次日起算的利息。

关于焦点四，金桥小学三层教学楼改扩建工程项目处于停工状态。至于停工原因，当事人各执一词，但基于合同相对性原则，本案侧重分析德强公司、宏博公司及***对停工的责任。从2018年8月31日德强公司向教体局发送的《联系函》可知，停工是德强公司在该函件中自认的发包方行为，也即系合同以外的第三方原因所致。基于此，***作为实际施工人的投入可体现为工程造价和损失。

（一）已施工部分造价，分为土方项目和基坑垫层项目。对于前者，鉴定意见书认为“金桥教学楼扩建工程挖基础土方：按投标报价计算为590059.04元。按正常预算编制规则计算，造价为4910.7元，未考虑优惠下浮”。***主张按590059.04元计取。对此，本院认为，涉案工程已停工，各方已不可能再履行原约定，而招投标文件所确定的计价原则及标准适用于工程按约施工并完工的状态，故无法适用原计价标准。且关于土方的招投标价格，高于市场价近百倍，显系招标清单笔误所致，现鉴定机构按市场价计价，符合公平原则，本院予以确认。对于后者，鉴定意见书认为“金桥小学教学楼改扩建工程基坑垫层优惠后造价3105.07元，不优惠是4733.33元”。理由同上，应按不优惠价计价，则已施工部分造价为9644.03元。

（二）损失是实际施工人***为涉案工程投入但又未物化为固定资产的部分。这些损失主要有：

1、钢材款。鉴定机构经现场踏勘清点，在鉴定意见书中载明“钢材原市场价为81116.74元”。肥西县教体局认为“虽然法院要求鉴定机构按照现有钢材的原市场价进行确定，鉴定机构依据合肥地区市场信息价格，两者之间并不完全相同，且鉴定机构并未提交2017年7月的合肥地区市场信息价格的相关资料，无法判断是否正确；再次，钢材已经不是新钢材，在此情况下，即使鉴定也是选择2019年7月11日勘验现场时的该钢材评估价。我方对比德强公司投标文件，钢材报价均为3100元左右，而该鉴定报告所述市场信息价为4000元左右，明显过高”。对此，本院认为，在工程未完工的状态下，不能适用原计价标准，故对鉴定机构的意见，本院予以确认。

2、围挡费用。***主张围挡租赁费用46752元，围挡损失费14400元。对此，本院认为，***直到第三次庭审才提交租赁协议，且租赁协议主体并非***，故租赁协议与本案不具关联性，本院不予确认。围挡属于损失，故以填补损失为原则，现鉴定机构确认围挡购买价格为14400元，本院予以确认。

3、报建费用。***在2018年3月20日缴纳农民工工伤保险金1389.26元，有票据为证，本院予以确认。渣土许可证费用，交通费、人工费等费用，证据要么系复印件，要么无证据，本院不予支持。

4、农民工账户保证金。由***在2018年4月17日以德强公司名义交付至专户，具体由劳动保障行政部门管理。按《农民工工资保证金管理暂行办法》的规定，在工程结束后符合条件时退还给德强公司，现工程已停工两年有余，德强公司也未答辩称***拖欠农民工工资致该费用无法返还，故德强公司应当返还70000元。

5、被告支付原告停窝工损失费131200元；按照施工员工资9200每月乘以11个月(2017年9月1日后延11个月)，其他人员的工资及安置费用估算3万元。从2018年8月31日德强公司向教体局发送《联系函》可知，自2017年7月16日至2018年8月20日均处于停工状态，本院参照2018年公布的2017年建筑业平均工资，酌定支持1人11个月的停工损失计48412.83元（52814元/12*11*1）。

《建设工程司法解释二》第三条第一款规定了合同无效时损失的承担原则，特别强调了损失必须是过错所致。前已分析停工的原因并非合同无效，而是德强公司在该函件中自认的发包方行为，故德强公司、宏博公司应赔偿上述实际投入及相应利息，利息要么从停工之日起算，要么从实际给付之日起算。

关于焦点五，德强公司具有建筑工程施工总承包三级资质，建筑装修装饰工程专业承包二级资质、市政公用工程施工总承包三级资质、地基基础专业承、地基基础专业承包三级承包三级等资质，其与教体局签订的合同合法有效，而发包人对实际施工人承担责任的前提是合同无效，故肥西县教体局承担责任的条件不成立，对***要求教体局承担责任的诉求，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款之规定，

一、被告***强建设工程有限公司、被告合肥宏博清洁服务有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告***工程款1104499.07元及利息（分段计算如下：自2017年12月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、被告***强建设工程有限公司、被告合肥宏博清洁服务有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告***工程保证金92000元及利息（分段计算如下：自2017年12月17日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、被告***强建设工程有限公司、被告合肥宏博清洁服务有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告***金桥小学教学楼改扩建工程工程款9644.03元及利息（分段计算如下：自2017年9月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、被告***强建设工程有限公司、被告合肥宏博清洁服务有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告***钢材款、围挡费用95516.74元及利息（分段计算如下：自2017年9月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

五、被告***强建设工程有限公司、被告合肥宏博清洁服务有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告***报建费用、农民工账户保证金71389.26元及利息（分段计算如下：自2018年4月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

六、被告***强建设工程有限公司、被告合肥宏博清洁服务有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告***停窝工损失48412.83元；

七、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

案件受理费28400元，减半收取14200元，由原告***负担4150元，由被告***强建设工程有限公司、合肥宏博清洁服务有限公司负担10050元。

鉴定费59000元，由原告***，被告***强建设工程有限公司、合肥宏博清洁服务有限公司各半负担29500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。

审判员　　梅乐喜

二〇二〇年五月二十七日

书记员　　夏　晴

附相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条第一款建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第三条第一款建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。