蔡鹏飞、胡晓峰劳务合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙01民终2749号

上诉人（原审被告）***，男，1987年4月21日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。

委托诉讼代理人张文强，杭州市江干区金盾法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）***，男，1973年3月24日出生，汉族，住江西省九江市德安县。

委托诉讼代理人罗龙江、周宇峰，浙江匡智律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）浙江恒基消防工程有限公司，住所地浙江省杭州市上城区钱江路639号5A。

法定代表人吕晴，董事长。

委托诉讼代理人洪刚，浙江同策律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、浙江恒基消防工程有限公司（以下简称恒基工程公司）劳务合同纠纷一案，不服浙江省杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初2665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审判决认定事实如下：2013年，恒基工程公司承建舟山颐景御府II标段建筑安装工程，后由***承包了该工地的项目，***为此作为施工人员进入该工地进行管理并提供劳务。从2013年至2016年期间，***为***垫资，经双方对账，除***已支付的102340元外，尚有426636.33元款项***未支付给***。自2013年8月至2016年6月期间，***均未向***支付过劳务工资。***于2019年5月诉至原审法院，请求判令：1、***、恒基工程公司归还***垫付费用426636元及劳务工资237660元，以上合计654296.33元；2、诉讼费由***、恒基工程公司承担。另查明，***于2018年2月14日通过转账的方式支付给***20000元。

原审法院认为：本案的焦点为：一、***与***、恒基工程公司间是否存在劳务关系，***、恒基工程公司是否应向***支付劳务工资。原审法院经审理认为，***承包了恒基工程公司的建筑工程项目，是一个内部承包的关系。***是受***的邀请参与该工程的管理，***也未提交相关其与恒基工程公司有过劳务关系的证据，现***要求恒基工程公司按每月10000元支付其劳务工资没有事实和法律依据，该项诉请不予支持。但其受***邀请参与***承包的工程的管理，***理应向***支付相应的报酬，双方的劳务关系成立。但双方对每月应付的报酬数额意见不一，又均未提供相应的证据，故应按该年度职工在岗平均工资标准计算劳务费用，经计算2013年8月至2016年6月，***应向***支付劳务报酬145421元。二、***、恒基工程公司是否应归还***垫付款费用426636.33元。原审法院经审理认为，***是为***承包工程垫付了部分款项，双方于2017年1月22日进行对账，尚有426636.33元***未支付给***，该款应由***承担，理由正当，应予支持。但***要求恒基工程公司共同承担还款责任没有法律依据，原审法院不予支持。一审庭审中证实，在***与***对账后，***通过转账的方式支付***20000元，应从垫付款中予以扣除。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内向***支付劳务工资145421元；二、***于判决生效之日起十日内向***支付垫资款406636.33元；三、驳回***的其他诉讼请求。如***未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10343元，由***负担1022.43元，***负担9320.57元。

宣判后，***不服，向本院提起上诉称：一、原审将上诉人与***之间的合伙协议关系认定是劳务合同关系，系属错误。2013年7月的一天上午，上诉人之父蔡启陆与王永康去杭州市滨江区香溢花园消防建筑工地，征求***与上诉人合伙承包恒基工程公司在舟山颐景御府消防工程及金华蝶景湾三期消防工程2个项目（以下简称该项目）的意愿，***当即同意与上诉人合伙承包，双方同时进行了合伙承包“该项目”的一系列工作：1、2013年8月2日至2016年8月14日期间，***先后通过邮箱（发件人：田野×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）向上诉人（收件人：***×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送：舟山会审、舟山图纸、舟山材料采购单等有关“该项目”内容的邮件共六十四件。这证明***与上诉人对“该项目”进行了一系列合伙承包工作。2、2013年9月1日15：06，***起草并通过前述ＱＱ邮箱向***前述邮箱发送了一份《工程施工合作协议书》，约定***与上诉人合伙承包“该项目”。合伙人各持50%股份，前期各出资20万元，以银行转账方式向蔡启陆交付投资款。《工程施工合作协议书》对合伙项目、合伙分工、合伙期限、合伙出资、盈余分配、债务承担等事项进行了约定，明确了合伙人之间的权利义务。这证明上诉人与***之间的合伙协议关系，符合两个以上自然人合伙的法律特征。3、***先后向蔡启陆建设银行杭州城中支行，账号6222××××2660的账户汇入工程前期投资款9万元（其中2013年8月30日5万元、2013年9月5日4万元）。这证明***根据起草的《工程施工合作协议书》第四条第1项的约定，履行合伙人支付投资款的义务。4、2013年12月30日，上诉人与恒基工程公司签订了案涉两项目《工程内部责任承包协议》各一份。这证明上诉人根据***起草的《工程施工合作协议书》第四条第2项的约定，代表合伙双方履行签订承包“该项目”的义务。5、2016年7月18日下午8：10，***起草并通过微信，向上诉人发送一份《2016年舟山项目部工人结算表》。***编排打印的12名工人中，没有***名字，该结算表证明***不是劳务人员。6、***在一审中提交了借条五份、收据二份，借条是统一格式打印的，其上均有“今借到杭州恒基消防工程有限公司舟山颐景御府建筑安装工程项目部（***）”的内容，收据上也事先统一印上“经手人***”。这证明***根据《工程施工合作协议书》第四条第2项的约定“负责项目实施，……及其他管理正常工作”，是代表该项目部向施工人员支付工资的合伙人。7、***在一审中提交的《垫资费用汇总表》及《费用对账单》证明，***自2013年起连续四年垫付工人工资及费用42万多元。如果***是务工人员，其为何在连续四年没有拿到工资情况下，还为上诉人垫付42万多元费用，这不符合常理。二、原审对上诉人支付***的102340元未在***垫付款中扣除，属认定事实不清。2017年1月22日，上诉人与***的《项目费用对账单》写明“***垫付项目材料及工人工资426636.33元”，“***支付***金额102340元”。426636.33元减去102340元，再减去上诉人通过转账方式支付***的20000元，如果要付也只需支付***垫付的项目费用304296.33元。而原审只减去了20000元，判决上诉人还应支付***垫付的项目费用406636.33元。对于上诉人支付的102340元，是支付***垫付的项目费用还是劳务工资，以及扣除该102340元的依据为何。如果***是劳务人员，其自2013年起近六年未向上诉人讨要工资，而是到2019年1月才起诉，是因为“该项目”的甲方单位涉及重大经济纠纷，***担心拿不到工程款，故以劳务合同纠纷为由提起本案诉讼。综上，上诉人与***之间是个人合伙关系而非劳务关系，上诉请求：撤销原审判决，驳回***的一审诉讼请求；一、二审受理费由***承担。

被上诉人***答辩称：上诉人的上诉理由不成立，其事实理由和实际情况不相符。双方虽在一开始是合伙承包工地，在实际履行过程中，双方并未形成合伙关系，***并未享有合伙身份，双方不存在合伙基础。一审开庭前调解和一审开庭中，因上诉人多次强调系合伙关系，而非劳务关系，故***要求上诉人出具工地工程已投资款项的出资、结算等情况，上诉人拒不提交，对于***享有的比例也拒不回答，故***不是合伙身份，也不享有相关权利义务。***2013年进入工地后至2016年，都是以施工员身份管理工地，并未收到工资。原审按照4000元来计算***的工资，而非按照施工员的标准，也对上诉人有利。

被上诉人恒基工程公司答辩称：上诉人的上诉事项与恒基工程公司无实质关联，故恒基工程公司不发表实质观点。

上诉人***在二审期间向本院提交以下证据材料：证据1、蔡启陆、王永康两位证人出庭作证，两人系***、***合伙承包的中间人，拟证明蔡启陆、王永康去杭州市滨江区香溢花园消防建筑工地，征求***与***合伙承包恒基工程公司在舟山颐景御府消防工程的意愿，***当即同意与***合伙承包，双方同时进行了合伙承包颐景御府的一系列工作的事实。证据2、ＱＱ邮件发送情况截屏一组，拟证明2013年8月2日至2016年8月14日期间，***先后通过ＱＱ邮箱（发件人：田野×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）向***（收件人：***×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送：舟山会审、舟山图纸、舟山材料采购单……有关颐景御府项目的资料，故双方是合伙关系。证据3、《舟山颐景御府消防工程合作协议书》一份，拟证明2013年9月1日15：06，***起草并通过ＱＱ邮箱（发件人：田野×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）向***（收件人：***×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送一份《工程合作协议书》，故***与***之间是合伙协议关系。证据4、银行交易凭证（客户信息、交易明细）一组，拟证明***先后向***父亲蔡启陆建设银行杭州城中支行（账号：6222××××2661）的账户，先后汇入工程前期投资款13万元（其中：2013年8月30日5万元、2013年9月5日8万元），***是在履行合伙人支付投资款的义务。证据5、《工程内部责任承包协议》一份，拟证明2013年12月30日，***根据***起草的工程施工合作协议书第四条第2项的约定，代表合伙双方履行签订承包项目的义务。证据6、《2016年舟山项目部工人结算表》（工资结算清单）一组，拟证明***编排打印的12名工人中，没有自己的名字，故***不是劳务人员。证据7、案外人黄福国及蔡启陆账户流水情况一份，拟证明上诉人系向堂叔黄福国借款打款至上诉人父亲蔡启陆账户，对涉案工程项目进行投资，共计投资200万元左右，材料中可体现80多万。

经质证，被上诉人***认为：这些证据一审中就可以提交，且部分也已提交，并非二审新证据。对证据1，对蔡启陆的证言有异议，其系上诉人父亲，证言不具有客观性，蔡启陆对于合伙比例也拒绝回答，正好说明双方不存在合伙关系。王永康只是一开始知道有合伙之事，对具体内容不清楚，对于***在工地上有1万元保底工资的情况也拒绝回答，其证言无法证明上诉人的证明目的。对证据2，对真实性无异议，对证明对象有异议。***确实是在2013年9月1日向上诉人发送邮件，“田野”确系***的邮箱名称，但该组证据不能证明***具备合伙条件，在履行合伙协议内容，***只是施工员角色。对证据3，邮件内容属实，该协议一审中有提交过，双方并未正式订立且未实际履行，双方确实是以合作形式进入工地，但是***在进入工地后并未签订协议，也未按照协议内容履行。对证据4，对真实性无异议，但并不能证明双方在履行合伙协议。对证据5，《工程内部责任承包协议》一审中已提交，可以证明***不具有合伙人身份，恒基工程公司一审中并不认可***享有合伙人资格，上诉人对于***享有的份额等问题拒不回答。对证据6，不是***制作，对该证据不清楚，对三性均有异议。对证据7，对***出资一事不认可且不知情，对真实性不予评价。这是黄福国和蔡启陆之间的转账，与本案无关，且涉案工程从2013年6月就开始了，转账时间是在2014年2月底。被上诉人恒基工程公司认为：对证据1，根据***一审中关于有过合伙的陈述，对于两位证人证言表示认可。对证据5三性均无异议，对于其他书证材料，因涉及***及上诉人，与恒基工程公司方无关，不发表实质意见。对证据7，对形式真实性无异议，对关联性有异议，对证明对象无法确认。上诉人所欲证明的对象与恒基工程公司无关，系其与***之间的法律关系。本院认为：对证据1，将在“本院认为”部分结合本案实际情况一并予以评述；对证据2、3、4、5真实性予以确认；对证据6的真实性无法确认，故不予采信；对证据7，无法证明上诉人所欲证明的事实，故不予采信。

被上诉人***、恒基工程公司在二审期间均未向本院提交新证据。

本院经审理查明：2013年，恒基工程公司承建舟山颐景御府II标段建筑安装工程，2013年12月30日，***与恒基工程公司签订《工程内部责任承包协议》，承包了该工地的项目，***进入该工地进行管理。2017年1月22日，双方对2013年至2016年期间的项目费用进行对账，对账单上显示“***垫付项目材料及工人工资金额合计426636.33元，***支付***金额合计102340.00元”。2018年2月14日，***通过转账的方式支付给***20000元。自2013年8月至2016年6月期间，***均未向***支付过劳务工资。另，2013年8月30日及9月5日，***先后向***父亲账户打款4万、1万、4万、4万。2013年9月1日，***将其拟定的工程合作协议书通过电子邮件发送给***，协议中载明，“各投资人以银行转账方式向蔡启陆（合伙人***之父）交付投资款……***代表双方出资人与恒基工程公司就舟山及金华消防工程签订内部承包协议……***负责项目实施，工程施工进度、质量、安全及其他管理正常工作”等内容，但双方之后并未在该协议书上签字。

本院认为，2013年8月30日及9月5日，***先后分四笔向***父亲账户打款共计13万元。2013年9月1日，***将其拟定的工程合作协议书通过电子邮件发送给***，协议载明关于转账投资款给***父亲、***对外签订承包协议以及***负责项目实施等具体合作分工事宜。2013年12月30日，***与恒基工程公司签订《工程内部责任承包协议》，就案涉项目进行承包。根据上述***、***二人一系列前期筹备行为，并结合二审中两位证人对***、***有关磋商合作情况的证言加以印证，以及***自认其与***以合作形式进入工地，2013、2014年系出于合伙而出资这一情节，本院对于***与***在项目进展前期达成合作意向，并据此进行相关筹备、合伙的事实予以确认。现***提出，工程项目后续进展过程中，其与***之间已转为事实上的劳务关系，各方就此产生争议。经查，虽然***与***在工程项目后续进展过程中一直未就合作事宜达成书面约定，但根据***主张，其在案涉项目进行的近三年时间内，在未收到工资收入的情况下仍在现场负责管理所有事宜，同时垫付材料费与工人工资等总计四十余万元，这一行为已然超出了一般意义上提供劳务一方的合理职责范围。对此，***解释出于与***之间的朋友关系，担心不垫付会影响工程继续进行，及***承诺会给付其钱款等，但这些理由并不足以证明其与***之间已由最初协商的合伙关系转变为事实上的劳务关系，且***就其主张的2015年已经退伙并未能提供有效依据。综上，从***参与案涉项目开始，至其在整个项目运作过程中承担的工作内容以及垫付大额金额的情况来看，本院认定***与***之间存在事实上的合伙关系而非劳务关系。故***提起本案劳务合同纠纷要求***返还其涉案垫付款项以及支付相关劳务费之主张，缺乏依据，本院对***的诉讼请求均不予支持。本案系因二审新证据改判，原审判决不属错判。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：

一、撤销浙江省杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初2665号民事判决。

二、驳回***的一审全部诉讼请求。

一审案件受理费10343元，由***负担。二审案件受理费10343元，由***负担，***于本判决生效之日起十五日内联系本院办理退费，***于本判决生效之日起七日内向本院补交应负担的诉讼费。

本判决为终审判决。

审 判 长　张巧薇

审 判 员　姚炜强

审 判 员　石清荣

二〇二〇年九月一日

法官助理　翟羽佳

书 记 员　史杰馨