****渣土挖运有限公司、***等中介合同纠纷民事二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云28民终291号

上诉人（原审被告）：****渣土挖运有限公司，住所地云南省景洪市勐泐大道5号5幢402室。

统一社会信用代码：915328013466253156。

法定代表人：杨建军，总经理。

委托诉讼代理人：杨洪，云南景善律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年9月30日出生，汉族，身份证住址四川省资阳市安岳县。

委托诉讼代理人：荣毅星，景洪市文士法律服务所法律工作者。特别授权代理。

原审被告：黄鑫，男，1985年4月19日出生，彝族，身份证住址云南省牟定县。

原审第三人：四川创世众城建设工程有限公司西双版纳分公司，住所地云南省景洪市西双版纳旅游度假区二期曼弄枫片区雨林圣堤亚纳12幢。

统一社会信用代码：91532801MA6PE4FF66。

负责人：程嘉。

原审第三人：四川创世众城建设工程有限公司，住所地四川省自贡市沿滩区沿滩新城古盐道华润·龙湖雅居1栋商业2-1-6号。

统一社会信用代码：91510504MA6226X828。

法定代表人：林世彬。

上诉人****渣土挖运有限公司（以下简称锦浩公司）因与被上诉人***、原审被告黄鑫、原审第三人四川创世众城建设工程有限公司西双版纳分公司（以下简称创世版纳分公司）、四川创世众城建设工程有限公司（以下简称创世公司）中介合同纠纷一案，不服云南省景洪市人民法院（2021）云2801民初3828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月15日立案后，依法组成合议庭，于2022年4月7日对本案进行了调查。上诉人锦浩公司的委托诉讼代理人杨洪、被上诉人***的委托诉讼代理人荣毅星到庭参加调查。原审被告黄鑫，原审第三人创世版纳分公司、创世公司未到庭参加调查。本案现已审理终结。

上诉人锦浩公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判外运每立方土石方按0.73元、内运每立方土石方按0.46元计算支付居间介绍费；2.一、二审诉讼费由被上诉人***承担。事实和理由：一审法院部分事实认定错误从而适用法律错误。在居间介绍合同中，双方约定场外运输保底价格为30元/m3，居间介绍费按上诉人与创世公司差额支付。上诉人与创世公司最终签订的合同约定，由上诉人承担上税费的价格是土石方单价为33.5元/m3，如果税收由创世公司承担的，则石方单价为30.73元/m3。因上诉人与创世公司签合同时，是创世公司提供合同，双方只是暂时约定两种运输土石方方案价格，具体执行时按实际情况确定选用哪一种结算。上诉人系一般纳税人，土石方工程按9%缴纳，33.5元/m3的单价乘以9%的税率，每立方米土石方上税约等于3元，也就是说上诉人土石方单价为30.5元/m3左右，与30.73元不含税单价基本吻合，即使如此上诉人上完税土石方只有30.5元/m3，上诉人仍然同意以已经完成的方量按0.73元/m3支付居间介绍费。一审法院片面地采信被上诉人按33.5元单价减去30元，也就是按3.5元/m3元支持被上诉人的请求与事实严重不符。依据谁主张谁举证原则，被上诉人作为原告，在30.73元和33.5元两种价格存在争议时，应当由被上诉人举证证明其应当按33.5元计算土石方结算单价。一审法院错误地改由上诉人承担举证责任没有法律依据。如果按照该价格支付居间费，则9%的税率已经由上诉人承担，剩余的30.5元还扣减3.5元/m3的居间费，上诉人根本就没有利润，整个工程就为被上诉人服务了。此外，就景洪市的土石方挖运行情，每立方米土石方也就三四元，二审法院可以询价调查核实，从公平原则来讲，被上诉人就是引荐一下，就几乎拿走了全部工程款利润，并不公平。

被上诉人***辩称，1.上诉人提供的证据无法证实其与第三人所签订合同是按照外运每立方米土石方0.73元、内运0.46元支付。2.即使上诉人与第三人之间是按照上述价格支付，也不能按照上述价格向被上诉人支付居间费，在被上诉人与上诉人签订的合作协议中，有明确保底及单价，并且有明确的居间支付方式。在一审中第三人所提供合同上有明确的单价，并且上诉人也认可外运土石方按照33.5元的含税单价计算，不存在9%的税的说法。3.上诉人反复陈述其利润没有3.5元/m3，但上诉人没有提供任何证据证明，而且其成本和相关税费等费用是其公司经营所应承担的部分，该经营不应该由被上诉人在居间费的范围内来为其承担。

原审被告黄鑫、原审第三人创世版纳分公司、创世公司均未陈述意见。

***向一审法院起诉请求（变更后）：1.黄鑫、锦浩公司连带支付***合作工程款826584.5元；2.案件受理费由黄鑫、锦浩公司承担。

一审法院认定事实：2020年5月1日，***作为甲方与作为乙方的黄鑫签订《合作协议》，约定甲方向乙方提供信息，促成乙方与创世版纳分公司签订澜翎印象一期渣土运输清理工程合同，乙方进场即视为合作成功；甲方负责与建筑公司商议价格，乙方与建筑公司签订价格为总工程价，甲方与乙方商议外场价格30元/立方米，内转价格为11元/立方米，结算节点、包括计量按乙方与建筑公司签订合同为准；乙方与建筑公司签订工程价和甲方与乙方签订价格之间的差额归甲方所有，甲方按乙方实际缴纳支付税额支付甲方所得相应税款；协议还记载其他事项。2020年，锦浩公司与创世版纳分公司、创世公司就景洪市澜翎印象一期渣土运输清理工程分别签订过合同，工程已基本完工，尚未结算完毕，锦浩公司收到部分工程款项。

一审法院认为，关于是否支付工程款的问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”的规定，***与黄鑫签订合作协议后，锦浩公司因该合作协议与第三人签订争议项目的渣土输运清理合同，对应工程已基本履行完毕。基于锦浩公司表示黄鑫是其员工，与第三人签订渣土输运清理合同的是锦浩公司，合同亦由锦浩公司履行，黄鑫应视为代表锦浩公司签订合作协议，对应合同义务由锦浩公司承担，因履行居间合同产生的报酬支付义务应由锦浩公司承担，***要求黄鑫对居间报酬承担连带支付责任，缺乏事实基础。其次，创世版纳分公司表示已付锦浩公司525万元，而锦浩公司庭审自认收到工程款625万元，锦浩公司的自认意思表示自愿真实，并不违反法律规定，一审法院予以采纳。再次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，***认为工程款按每立方米33.5元计算，锦浩公司表示工程款按每立方米30.73元支付，双方所提每立方米价格在锦浩公司提交的证据中均有记载，基于双方对每立方米价格存在争议，锦浩公司作为工程实施者和结算参与人，并且实际收到第三人支付的工程款项，其对争议事项负有举证责任，基于锦浩公司没有提交与第三人结算及已收款项的计算依据等证据材料，由此产生的举证不能的不利法律后果应由锦浩公司自行承担，故一审法院按照***主张的每立方米33.5元，结合已收工程款对***诉请进行支持，即支持工程款652985元[625万元÷33.5元/立方米×(33.5元/立方米-30元/立方米）]。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、锦浩公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款652985元。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费12066元，由***负担2534元，锦浩公司负担9532元。

二审中，上诉人锦浩公司向本院提交《工程结算（汇总）清单》二份、锦浩公司分别与创世版纳分公司、创世公司签订的《澜翎印象一期土石方工程分包合同》。经质证，被上诉人***对二份《工程结算（汇总）清单》不予认可，对二份《澜翎印象一期土石方工程分包合同》予以认可。黄鑫、创世版纳分公司、创世公司经本院书面通知，对上诉人提交的证据未提出异议。本院认为，上诉人提交的其中一份《工程结算（汇总）清单》（无日期）上，甲方由明思炳签字并加盖创世公司澜翎印象项目部印章，乙方由黄鑫签字并加盖锦浩公司印章，创世公司对该结算单未提出异议，本院予以采信。2021年6月9日的《工程结算（汇总）清单》虽未加盖创世公司印章，但有明思炳签字，且二份《工程结算（汇总）清单》载明的工程量相同，本院对该份清单载明的工程量予以采信；二份《澜翎印象一期土石方工程分包合同》当事人无异议，本院予以采信。***、黄鑫、创世版纳分公司、创世公司均未向本院提交证据。

二审中，当事人对一审判决认定事实均无异议，本院对一审判决认定事实予以确认。另查明，2020年5月3日，创世版纳分公司（发包方、甲方）与锦浩公司（承包方、乙方）签订《澜翎印象一期土石方工程分包合同》，约定乙方承包甲方澜翎印象一期土石方开挖、场内转动、外运及倒土、场地平整、回填、场内外清洁、坡道铺设及施工后拆除、临时道路（修建、维护）、施工过程中的覆盖裸土、修筑沉淀池、洗车场、外部关系的协调、安全文明施工、资料（报建、过程及竣工）等工作；开工日期为2020年5月5日；承包方式为含税固定综合单价包干；本工程实行含税（9%）固定综合单价包干：土方单价为502.5元/车，每车按松方20.4立方计，折合自然方为15立方，乙方需提供增值税专用发票；土石方开挖、外运不含税单价30.73元/m3、含税单价33.5元/m3，土石方开挖、场内转运回填不含税单价11.47元/m3、含税单价12.5元/m3；增值税税率为9%，若政府出台新的税率政策，按相应规定调整税率，不含税价不因税率变化而调增或调减；乙方现场代表黄鑫，全权代表乙方完成本合同规定职责与义务，其在本合同履行过程中向业主所作出的任何承诺、保证、函件、签字、确认行为，均视为乙方的行为，出现问题，均由乙方承担。2021年2月3日，创世公司（发包方、甲方）与锦浩公司（承包方、乙方）签订内容基本相同的《澜翎印象一期土石方工程分包合同》。案涉工程完工后，创世公司澜翎印象项目部与锦浩公司签署《工程结算（汇总）清单》，载明：合同内工作内容，外运土方工程量227985m3、不含税单价30.73元、不含税合价7005979.05元，内倒土方工程量17040m3、不含税单价11.47元、不含税合价195448.8元，内倒土方工程量（甲方出机械）2190m3、不含税单价7.33元、不含税合价16052.7元，合计7217480.55元。

综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：上诉人锦浩公司应向被上诉人***支付多少款项。

本院认为，***与黄鑫代表锦浩公司签订的《合作协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应按照约定全面履行自己的义务。《合作协议》约定，外场价格30元/m3，内转价格为11元/m3，结算节点、包括计量按黄鑫与建筑公司签订合同为准，黄鑫与建筑公司签订工程价和***与黄鑫签订价格之间的差额归***所有。锦浩公司与创世版纳分公司、创世公司分别签订的《澜翎印象一期土石方工程分包合同》虽约定合同价款实行含税（9%）固定综合单价包干，但合同中约定的单价有不含税单价和含税（9%）单价两种，且约定增值税税率为9%，若政府出台新的税率政策，按相应规定调整税率，不含税价不因税率变化而调增或调减。根据锦浩公司二审提交的其与创世公司的工程结算（汇总）清单，可证明其施工的外运土方工程量为227985m3、内倒土方工程量为17040m3、内倒土方工程量（甲方出机械）为2190m3，不含税单价分别为30.73元、11.47元、7.33元。因此，本院确认锦浩公司应向***支付的款项为：227985m3×（30.73元/m3-30元/m3）+17040m3×（11.47元/m3-11元/m3）=174437.85元。

综上所述，上诉人锦浩公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销景洪市人民法院（2021）云2801民初3828号民事判决；

二、****渣土挖运有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款174437.85元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10330元，由上诉人****渣土挖运有限公司负担2758元，被上诉人***负担7572元。上诉人预交的二审案件受理费12066元，本院退还1736元，其余本院不另清退，由***将其应负担部分迳付上诉人。一审案件受理费按照一审判决收取。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。

审判长　　臧翠玲

审判员　　陈　瑜

审判员　　徐艺华

二〇二二年五月三十日

书记员　　孙羽茜