信阳市誉诚市政工程有限公司、河南永和建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫15民终1533号

上诉人（原审被告、反诉原告）：信阳市誉诚市政工程有限公司。住所地：河南省信阳市明港镇建设路（程新国门面房）。

法定代表人：程新国，系公司总经理。

委托诉讼代理人：刘镭，河南上品律师事务所律师。一般代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南永和建设集团有限公司。住所地：河南省信阳市平桥产业集聚区平东路9号。

法定代表人：孔德稳，系公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：周虎，该公司实验室主任。一般代理。

委托诉讼代理人：吴继辉，河南申威律师事务所律师。一般代理。

上诉人信阳市誉诚市政工程有限公司因与被上诉人河南永和建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初6022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人信阳市誉诚市政工程有限公司法定代表人程新国及委托诉讼代理人刘镭与被上诉人河南永和建设集团有限公司的委托诉讼代理人周虎、吴继辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人信阳市誉诚市政工程有限公司上诉请求：一、撤销河南省信阳市平桥区人民法院(2020)豫1503民初6022号民事判决，依法驳回河南永和建设集团有限公司（以下简称：永和公司）的诉讼请求，改判永和公司立即退还信阳市誉诚市政工程有限公司（以下简称：誉诚公司）多支付的工程款326655元，赔偿誉诚公司返工损失715157.17元，并改判永和公司立即退还誉诚公司税金101029.9元或提供800230元13%的增值税专票；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、誉诚公司反诉请求事实清楚，证据充分，一审判决认定誉诚公司证据不足，明显不尊重客观事实，判

决结果严重错误。(一)一审判决认定誉诚公司“仅提供了监理单位出具的监理通知书，无其他有效证据相印证”，不尊重客观事实，认定错误。一审中，誉诚公司不仅提供了监理单位出具的《监理通知单》，还提供了涉案工程质量不合格及永和公司操作机械不当的现场照片、公证处制作的《现场工作记录》、证人证言等系列证据，在一审庭审过程中，永和公司也自认使用了大吨位高频振动压路机施工的事实。誉诚公司提供的证据与永和公司自认的事实相互印证，形成完整的证明永和公司施工不当造成质量不合格的证据链。誉诚公司反诉证据确实、充分，而永和公司没有任何能够证明其施工工艺恰当、质量合格的证据。一审判决以誉诚公司证据不充分为由，驳回誉诚公司反诉请求，明显不尊重客观事实。如果永和公司铺设的沥青路面合格，誉诚公司何必冒着可能无法按时交工的风险重新花费巨额资金拆除已完成的油面并重新铺设?!如果永和公司施工质量合格，建设单位明港镇政府又何必会同监理单位、誉诚公司、永和公司一起现场勘查，查找质量不合格原因?如果永和公司施工质量没有问题，为何永和公司管理人员会向誉诚公司承诺在其忙完所谓的大工程后再重新给涉案的这个小工程重新返工?一审判决不去查明永和公司是否操作工艺不当，永和公司是否提供了证明其施工路面出现隆包、裂缝等质量问题与其无关的证据，永和公司承诺年后返工是否与其质量合格的主张相互矛盾，却直接认定誉诚公司证据不足，实在无法令人信服。此外，一审判决认为“监理单位并非有资质的鉴定机构，无权对工程质量是否合格，以及工程出现质量问题形成的原因作出结论”，按照一审判决的逻辑，被上诉人没有提供任何有资质的鉴定机构出具的工程质量合格的鉴定结论，被上诉人也未能完成其举证责任，法院又是如何认定其施工工程合格的?根据《建设工程质量管理条例》第三十六条规定：“工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任”。案涉工程监理单位河南中尚工程咨询有限公司是受建设方明港镇人民政府委托，在法定范围内行使质量监督的第三方。其做出质量结论是合法有效的，一审判决对监理单位出具质量事故结论不予认可无法律依据。如果监理单位出具的监理通知书若对施工单位永和公司没有约束力，那么监理的意义何在?一审判决仅凭永和公司口头答辩的一句话就直接采纳其意见，有违法律的公正、公平原则，其判决严重错误!(二)一审对涉案工程施工质量是否合格的认定模糊，且前后矛盾。一审认定誉诚公司对永和公司施工质量不合格的抗辩理由不能成立，同时又认为誉诚公司没有按照合同约定支付剩余工程款系因其对工程质量有异议，并不构成违约。既然誉诚公司不构成违约，说明誉诚公司对永和公司工程施工质量不合格的异议成立，但又认定抗辩理由不成立，明显认定事实不清，前后矛盾。一审中，无论是本诉还是反诉，争议的最大问题均是涉案工程质量是否合格，但一审判决避重就轻，对工程质量是否合格避而不谈，对永和公司施工后的路面出现水稳层、沥青面层全部裂缝、起包、隆起、松散等严重质量问题置若罔闻，只偏听偏信永和公司没有任何证据支撑的一面之词，其判决无法令人信服。二、一审判决适用法律错误。一审判决时间是2021年3月1日，而《中华人民共和国合同法》在2021年1月1日《民法典》施行时即已废止，故其适用该法律明显错误。退一步讲，即便该事实发生在民法典实施前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，适用《合同法》，一审判决也应当适用《合同法》第276条、第279条、第281条的规定。首先，依据276条，监理公司依照《建设工程质量管理条例》，对实际施工人负有质量监督职责，永和公司不按监理公司要求返工，违反法律规定；其次，依据279条规定，永和公司施工完成后，应当依照双方约定将沥青砼的配合比、实验资料提供给誉诚公司，由誉诚公司验收，但在验收期内，该工程即出现质量问题，与法与理，誉诚公司都无法支付价款；最后，依据281条规定，誉诚公司作为《建设工程施工合同》的发包人，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，誉诚公司有权要求永和公司在合理期限内无偿修理或者返工、改建。因永和公司故意拖延返工时间，致使誉诚公司不得不额外花费巨资返工，永和公司应当承担赔偿责任。一审法院无视本案事实和相关法律规定，只适用对永和公司有利的法律条款，明显适用法律错误，致使判决不公平、不合理。综上，请求二审依法支持上诉人誉诚公司的上诉请求。

被上诉人河南永和建设集团有限公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，不支持上诉人的反诉请求不仅符合客观事实，而且符合法律规定。(一)可以明确，双方对于明港东站广场道路油面工程的施工没有任何的异议，誉诚公司未依约履行合同，应当承担继续履行合同和承担违约赔偿的责任。(二)关于“明港美丽乡村道路升级改造骑行步道工程项目二标段”项目的施工分为两部分，第一部分是路基和水泥稳定基层的施工，第二部分是水泥稳定层上摊铺沥青路面。除原有道路外，誉诚公司负责总长为1640米原有农田、水塘上修筑路基和水泥稳定碎石，永和公司在其上摊铺沥青路面。永和公司不论是施工材料，还是施工工艺均无任何问题。根据《民事诉讼法》第六十四条之规定，应当由誉诚公司对其主张提供证据支持，否则应当承担不利后果。而誉诚公司无任何合法证据证明道路出现问题系永和公司施工不当所导致，并且其说辞完全与事实相悖。1、誉诚公司是项目的总包单位，永和公司只是提供了项目中水稳以上油面部分的施工。按照施工规范的要求，永和公司所有施工材料均经第三方出具实验报告，永和公司方的施工材料合格。誉诚公司认可在永和公司施工时，是有誉诚公司方的人员以及监理在场，在永和公司完全按照沥青路面施工规范进行施工，施工时誉诚公司和监理方没有提出任何的异议。相反，如若誉诚公司现场人员或监理方提出要求，永和公司怎么可能施工得下去，怎么可能继续施工。2、誉诚公司声称“明港美丽乡村道路升级改造骑行步道工程项目二标段”为骑行步道，属非机动车道，永和公司不安图纸设计和誉诚公司现场要求施工，进而声称系永和公司施工问题导致道路出现问题，完全没有根据。永和公司庭审中提供了“公路沥青路面施工技术规范”，因为密集配热拌沥青混凝土的特性，就决定了为了保温及连续摊铺的需要，必须使用较大吨位的运料车运输；为了压实的需要，必须使用重型压路机组合的形式进行碾压，这样的施工工艺完全是施工规范的要求。誉诚公司有何证据能够证明“骑行步道”、“非机动车道”就需要或是能够去降低施工的规范标准，誉诚公司声称的“骑行步道”、“非机动车道”的施工标准低到什么程度?又是怎样的?但是同一条道路，永和公司完全一样的施工，在项目原本就有的水稳上没有出现任何问题，而在誉诚公司施工的新修水稳路段，道路出现问题，这个事实再清楚不过，足以说明系誉诚公司施工的水稳质量不合格，而与永和公司没有任何关系。3、在道路出现问题后，誉诚公司与永和公司共同现场取样，誉诚公司还邀请公正人员对取样进行了公正，在公正取样后，誉诚公司邀请了信阳和驻马店的专家前往现场分析问题，在专家表示系誉诚公司所做水稳问题导致道路问题后(施工路基环境周边为水稻田，路基为膨润土，水文未做排水等)，誉诚公司偃旗息鼓。如若确系永和公司油面施工质量问题，誉诚公司完全可以进行第三方鉴定，而且誉诚公司当时就准备进行第三方鉴定，对于誉诚公司声称的永和公司问题，鉴定和举证责任本身就在誉诚公司方，但誉诚公司在专家现场分析后，未再要求最科学、公正的鉴定。誉诚公司提供的监理通知单，监理单位只是根据合同约定，依法代表建设单位对施工质量实施监理，对于质量是否达标可以发表意见，但对于达不到质量标准所形成原因，监理单位根本就不是有资质的有权评价机构。监理单位通知单的说辞是在施工完成后，刻意对永和公司有针对性的遐想，毫无任何根据(称运载车辆80-90吨、摊铺工艺不当等等，客观依据是什么!其他对于监理通知单、具体问题的意见详见一审代理词)4、“明港美丽乡村道路升级改造骑行步道工程项目二标段”因为誉诚公司水稳层施工出现问题，进而反射到路面上有隆起、鼓包、裂纹，因为誉诚公司水稳层出问题，进行拆除、重新铺设是其应尽的义务。录音中永和公司从来没有认可誉诚公司的说辞，录音里提到年后做也是收费做，而不是免费，誉诚公司上诉状中完全是为了逃避责任，进行无根据的臆断，毫无根据的揣测。(三)一审判决不存在模糊认定，对于举证责任及誉诚公司的举证不能论述的清楚明白。对于一审判决没有支持被上诉人违约金要求，被上诉人原本计划上诉，但考虑到纠纷的快速解决和诉讼的成本未提起上诉。一审未支持被上诉人违约金主张完全有利于誉诚公司，但并不存在所谓的认定事实不清和前后矛盾，誉诚公司反倒得了便宜又混淆视听。二、一审法院不存在适用法律错误。一审判决不仅对案件事实进行了查明，还对是非曲直依法进行了公正的评判，对于适用的法律条文进行了列明，不存在被答辩人所称适用法律错误。本案的发生和开庭审理均在《民法典》施行之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》应当适用《合同法》，一审法院在查明事实的基础上，正确适用法律，公正判决，不存在任何错误。综上所述，请求二审驳回上诉，维持原判。

河南永和建设集团有限公司向一审法院起诉请求：１、判决被告支付拖欠原告工程款共计298667元(明港美丽乡村道路升级改造骑行步道工程项目二标段工程款尚欠254363元；明港东站广场道路铺设沥青工程款尚欠：44304元(以上均包括按照合同约定被告应当承担的13%的沥青成本发票一半的税费)；2、判决被告按照合同约定支付原告违约损失，其中283733.65元自2019年9月7日起，按照该金额的日千分之一计算至实际清偿之日止；其中14933.35元自2020年9月7日起，按照该金额的日千分之一计算至实际清偿之日止；3、案件诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年6月11日我公司与被告分别签订明港美丽乡村道路升级改造骑行步道工程项目二标段、明港东站广场道路油面工程《沥青路面施工合同》承包施工合同；明港美丽乡村二标工程我公司2019年7月4日施工完毕，明港东站广场道路油面工程我公司2019年7月6日施工完毕，2019年8月2日根据实际施工测量面积，明港美丽乡村二标段道路油面结算工程款为1175548元，明港东站广场道路油面结算工程款为172464元；截至目前被告支付美丽乡村二标油面工程款：988805元，尚欠：186743元未付，支付明港东站广场道路油面工程款：138080元，尚欠：34384元未付，两个项目共欠油面工程款为：221127元。以上款项均为不含税的工程款，原、被告合同中约定了被告需要承担一半的税费，因此应计算被告应当承担的税费77540元(结算金额的13%的沥青成本发票的一半)，两个项目含税总工程款为1425552元(其中明港美丽乡村道路升级改造骑步行道工程项目二标段工程款含税为1243168元，明港东站广场道路铺设沥青工程款含税为182384元，减去被告实际已付款1126885元，被告尚欠原告工程款数额为298667元(包括按合同约定被告应该承担的13%的沥青成本发票一半的税费77540元)。“明港东站广场道路铺设沥青”原告于2019年7月6日施工完毕，被告应当于2019年9月6日前将工程款付款至95%，剩余5%工程款被告应当在2020年9月6日前支付。“明港美丽乡村道路升级改造骑行步道工程项目二标段”原告于2019年7月4日施工完毕，被告应当于2019年9月4日前将工程款付款至95%，剩余5%工程款被告应当在2020年9月4日前支付(为方便计算，原告将起算日期调整与“明港东站广场道路铺设沥青”施工完毕日期一致，也即2019年7月6日，其他日期也作相应调整与“明港东站广场道路铺设沥青”应付款时间一致)。因此，被告尚欠原告工程款298667元，其中的283733.65元被告在2019年9月6日前就应当支付完毕，其中的14933.35元被告在2020年9月6日前应当支付完毕，因被告未依约付款，因此按照合同约定被告应当自违约支付之日起按日千分之一支付原告违约金。2020年7月6日两个工程已到一年质保期，期间原告多次向被告催要剩余工程款，被告一直拖延拒绝支付剩余款项，被告的违约行为严重侵害原告的合法权益。请求依法支持原告的诉请。

信阳市誉诚市政工程有限公司向一审法院反诉请求：1、判令永和公司立即向原告誉诚公司退还多支付工程款326655元；2、判令永和公司赔偿誉诚公司经济损失715157.17元；3、判令永和公司立即退还誉诚公司美丽乡村骑行道税金101029.9元或判令永和公司向誉诚公司提供800230元13%的增值税专票；4、判令永和公司承担案件全部反诉费。事实与理由：2019年6月份，信阳市平桥区明港镇人民政府通过公开招投标将“信阳美丽乡村道路升级改造及健身步道建设一期工程项目(二标段)”发包给誉诚公司，建设工期180天，竣工日期为2019年12月1日。2019年6月，永和公司业务员朱玉兰获取信息后，多次到誉诚公司要求将做好的水泥或水稳路基基础上摊铺"8cm厚沥青砼路面分项工程”施工承包给永和公司(因誉诚公司是市政三级资质，永和公司是公路二级资质，有沥青砼拌和站，具备沥青路面施工条件)。经协商：誉诚公司同意将“美丽乡村骑行步道”和“明港东站广场道路”沥青铺设施工交由永和公司以包工、包料、包安全、包质量、包交工验收的方式承包。两项工程不含税价款1253600元，含税工程价款为1325750元。付款方式为誉诚公司预付和工程进度支付，誉诚公司按含税价付款，由永和公司向誉诚公司提供13%的沥青增值税专用发票(双方各承担税费的一半)，详见签订的两份合同。合同签订后，永和公司对“美丽乡村骑行步道”施工时，不按图纸设计(此标段有1640m为新建道路，设计标准为自行车骑行健身道，属非机动车道路，其余为原村村通水泥路面)，及相关施工工艺标准、验收规范及路基实际情况施工，不听誉诚公司技术人员劝阻，用重型运料车(车辆荷载和自重约80一90吨)、重型压路机(振动钢轮20吨、双皮轮33吨)施工，致使路基水稳层形成塌陷、裂缝，导致1640米路面水稳层、沥青面层全部裂缝、起包、隆起、松散等严重不合格现象，经两次维修后仍不能交付验收(美丽乡村骑行道，全长2.87公里，其中水泥路基1.23公里，水稳路基1.64公里。)，建设单位会同监理单位要求拆除返工重做。该1640米拆除机械及运费268297.06元，返工6%水泥稳定碎石成本446860.11元，该两项损失合计为715157.17元。为此，誉诚公司多次找永和公司解决问题，但永和公司的经办人朱玉兰到现场看后说“我当不了家，回公司汇报后看公司如何决定”，此后再无下文。由于建设单位要求交工日期逼近，誉诚公司被逼再次要求永和公司朱玉兰解决问题，朱说让找公司的蒋总解决，而永和公司的蒋总说：公司比较忙，这点小活顾不上，要不明年春暖再返工，否则，你们爱怎么办就怎么办!永和公司的行为已表明其拒绝继续履行双方签订合同的义务，行为已构成严重违约。誉诚公司向业主平桥区明港政府交日期是2019年12月1日，根本不可能等到永和公司说的第二年，否则，不仅损害了誉诚公司商业信誉，而且还要向政府支付巨额违约金并赔偿损失。为了防止损失扩大，誉诚公司万般无奈的情况下，只好重新花费资金按照建设单位和监理单位要求拆除返工。该经济损失715157.17完全是永和公司过错造成的，应当向誉诚公司承担赔偿。另，在永和公司施工期间，誉诚公司向其支付美丽乡村骑行道二标段工程价款(含税金)988805元，而永和公司实际完工未拆除水泥路面沥青面层(因永和公司至今未提供合同约定的交工资料，未共同验收，现暂未认定这部分为合格工程。)工程价款为662150元(含税金)，誉诚公司向永和公司多支付工程价款326655元应退还(此款为不合格拆除部分不应计价)。按照合同要求，誉诚公司已支付含税金工程款1126885元(含东站工程)，永和公司就应当依约向誉诚公司提供合同约定13%增值税专用发票，否则，应当按照合同约定向誉诚公司退赔13%税金101029.9元。综上，合同依法成立就有法律约束力，双方当事人应该严格遵守。永和公司收款后，不严格履行合同义务，严重违背了诚实信用原则，依法应当向原告承担违约赔偿等责任。

一审法院认定事实：2019年5月27日，信阳市平桥区明港镇人民政府(发包人)与誉诚公司(承包人)签订《建设工程施工合同》，约定将位于明港镇的信阳明港美丽乡村道路升级改造及健身步道建设一期工程项目(二标段)发包给誉诚公司，计划开工日期2019年6月1日，计划竣工日期2019年12月1日，工期总日历天数180天。后誉诚公司与永和公司经协商，约定将明港美丽乡村道路升级改造骑行步工程项目二标段油面和明港东站广场道路铺设沥青施工工程分包给永和公司永和公司(乙方)和誉诚公司(甲方)于2019年6月11日分别就该两个工程项目各签订了一份《施工合同》。其中明港美丽乡村道路升级改造骑行步道工程项目二标段油面工程《施工合同》约定主要内容为：一、工作内容：1、美丽乡村原水泥或水稳路面喷洒乳化沥青粘层油+3cm厚AC-13上面层+5cm厚AC-20下面层。总施工面积约12500平方米，单价为：11元/cm/平方米，合计约1100000元；承包方式：包工包料；2、乙方指定的沥青厂家为甲方开具13%的沥青增值税专用发票，甲、乙双方各承担税费的一半(即6.5%)按照以上项目总金额，甲方应承担的税费为63300元；二、工程价款：按实际施工面积，以上工作内容工程款加税费合计约为壹佰壹拾陆万叁仟叁佰元整(约1163300元)，工程完工后以实际测量数据，据实结算，甲方将工程款转账至乙方指定的沥青厂家账户，沥青归乙方所有，抵本合同甲方应付给乙方的工程款，由沥青厂家为甲方开具13%的沥青增值税专用发票，甲、乙双方各承担税费的一半；三、付款方式：合同签订后，甲方预付10%的工程款，机械进厂再付10%的工程款，底层施工至底层工程量的2/3时，支付至工程总价款的65%，面层施工至面层工程量的2/3时，支付至工程总价款的85%，油面完工验收合格之日起一个月内付至工程总价款的95%。并在油面完工15日内出具工程量结算单，如甲方逾期不出具工程结算单或对工程量不予确认，以乙方出具的工程量结算单为准进行工程款的结算。另在油面完工30日内组织验收，如甲方不及时组织验收则视为甲方自动验收此工程合格。剩余5%为一年质量保证金(质保期内免费维修，质保期外终身维护，只收取维修成本费用)，到期后30日内支付给乙方，逾期不支付则甲方需按日千分之一的比例向乙方支付滞纳违约金；四、质量和工期管理：1、按图纸要求规范施工，保证工程质量，由乙方包路面交工验收，厚度以此合同为准；2、施工期间甲方应委派技术人员提前对乙方进行技术交底和施工监督，并配合搞好现场质量控制；3、甲方指令有误或未能及时提供质量标准，造成工程出现质量问题责任由甲方承担，乙方未按甲方指令施工或由于机械故障及其操作人员的失误，造成工程出现质量问题，责任由乙方承担。4、工程施工出现工期拖延问题，分析原因，划清责任。由于甲方未能及时提供工程设计图纸等原因造成的机械停工2天以上，因此造成的损失费用由甲方负责(人民币壹万元/日)。如超出2天以上仍未解决，乙方有权将机械撤离施工现场，一切费用由甲方负责。如因乙方原因造成的工期延误，因此造成的损失费用由乙方负责(人民币壹万元/日)；５、路面出现质量问题，分析原因，划清责任。下面层因油石质量、摊铺施工工艺造成油面开裂、松散、油包等，由乙方负责。因甲方现有老路面已经出现断裂、沉陷等问题。如因老路面质量问题导致的路面不均匀沉降、裂缝，而反射到沥青混凝土面层产生的纵向、横向裂缝、沉陷等问题由甲方负责。为保证路面的平整度乙方将采用自动找平仪进行找平摊铺。如由于甲方施工的下层平整度较差导致路面工程量增加超出工程量，如按甲方施工负责人员要求进行施工，超出合同范围的，由甲方需对乙方进行补偿，如由此出现的局部厚度不够情况，责任由甲方负责；５、乙方依据甲方提供图纸尺寸施工，负责交工验收，并提供沥青砼的配合比、试验资料，施工资料由甲方负责；6、因甲方原因导致乙方二次进厂施工的，所有费用由乙方承担(此费用不包含在此合同工程款之内)；五、双方义务：1、乙方应严格按甲方提供的技术指标施工，不得随意更改。乙方应确保安全生产、文明施工、严格按规范操作，杜绝一切安全事故的发生，杜绝一切刑事、治安事件及交通事故的发生，并承担由此产生的全部责任；2、乙方严格按甲方提供的图纸或规范要求进行施工，如出现工程的变更，甲方须提前通知乙方，便于乙方随时调整机械，并补给乙方由此造成的差价；3、甲方提供良好的施工环境，包括环保监督、交通执法等部门的协调。保证施工路段的道路畅通，否则所造成的工程质量和工期延误由甲方负责；4、甲方负责解决施工期间有关纠纷，保证乙方正常施工。工程结束后，甲方应保证乙方人机安全撤离现场。如属于乙方自身原因不能安全撤离现场，乙方自负；5、甲方应保证工程款的给付进度，如因工程款不能按合同及时给付而造成乙方停工，甲方将按现场的机械市场租赁价格向乙方支付机械误工费；6、甲乙双方应自觉履行合同，严格按合同条款兑现承诺，如一方违约，应向守约方支付合同总造价的20%的违约金。合同对其他事项一并进行了约定。明港东站广场道路铺设沥青工程《施工合同》，主要内容为：一、工作内容：1、明港东站原水泥路面喷洒乳化沥青粘层油+4cm厚AC-10上面层。总施工面积约3200平方米，单价为：12元/cm/平方米，合计约153600元；承包方式：包工包料；2、乙方指定的沥青厂家为甲方开具13%的沥青增值税专用发票，甲、乙双方各承担税费的一半(即6.5%)，按照以上项目总金额，甲方应承担的税费为8850元；二、工程价款：工程价款按实际施工面积，以上工作内容工程款加税费合计约为壹拾陆万贰仟肆佰伍拾元整(约162450元)，工程完工后以实际测量数据，据实结算，甲方将工程款转账至乙方指定的沥青厂家账户，沥青归乙方所有，抵本合同甲方应付给乙方的工程款，由沥青厂家为甲方开具13%的沥青增值税专用发票，甲、乙双方各承担税费的一半等；该施工合同中除约定使用的沥青施工材料，价款有差别外，其他内容与美丽乡村骑行步道二标段油面工程《施工合同》约定的内容基本一致。另查明：庭审时，永和公司和誉诚公司均认可美丽乡村骑行步道二标段油面工程于2019年7月4日施工完毕，明港东站广场道路铺设沥青工程于2019年7月6日施工完毕，双方对明港东站广场道路铺设沥青工程施工质量没有异议。截至目前，美丽乡村骑行步道二标段油面工程誉诚公司已付永和公司工程款988805元，明港东站广场道路铺设沥青工程誉诚公司已付永和公司工程款138080元。美丽乡村骑行步道二标段有部分路基为原村村通公路，油面工程以下除原有村村通公路外需新修的水泥稳定层由誉诚公司负责施工，油面工程由永和公司负责施工。美丽乡村骑行步道二标段油面工程施工完毕后，出现了部分路面起包隆起等情况，誉诚公司认为系永和公司的原因造成的工程质量问题，庭审时提供了2019年7月19日和8月21日的监理通知单，其中7月19日通知单内容为：“你单位在7月4日施工完工的“明港美丽乡村道路升级改造骑行步道工程项目二标段”小桥至南主路路口处，全1640米处，沥青路面出现多处横向裂缝、纵向裂缝、网状裂缝、松散和起包隆起等质量问题现象。要求：存在以上问题的标段，请立即落实完善，进行维修处理”。8月21日通知单的内容为：“内容：你单位在7月4日施工完工的“明港美丽乡村道路升级改造骑行步道工程项目二标段”小桥至南主路路口处，全1640米处，沥青路面出现多处横向裂缝、纵向裂缝、网状裂缝、松散和起包隆起等质量问题现象。经两次修补后，以上现象还在发生。经监理单位会同设计单位、建设单位共同现场检、分析事故原因，初步认定为沥青面层推铺施工工艺不当造成质量事故，具体如下1、本工程设计为轻型骑行步道，设计标准按照城市道路人行道标准设计。施工单位在沥青推铺时采用重型运输车辆运输混合料(车辆荷载和自重约80-90吨)，施工机械全部采用高等级公路施工设备(双钢轮振动压路机22吨，双皮轮压路机30吨)，对路基20cm厚6%水泥碎石稳定层造成破坏性开裂，直至影响到沥青面层。2、从断裂分布(间隔距离)状况分析：沥青推铺施工工艺不当，混合料推铺时间过长，进入施工现场混合料(信阳至明港从早上6点多进场到晚上11点才结束，其中不含生产时间和运输时间)其表面温度低，内部温度高，推铺温度无法衔接。3、用重型压路机碾压引起路面层切断，压路机加速或减少过猛(因此段为山路，坡度较大)，使路面产生不规则裂纹。雨水沿裂缝渗透路基水泥稳定层，形成裂缝部位膨胀起包。4、非荷载裂缝：温度疲劳裂缝，由于施工工艺不当或用了不合格材料产生裂缝(材料暂未出具检查报告和复检报告，后期待检)。要求：存在以上问题的标段，请立即落实完善，此段1640米，含基层水泥稳定碎石、沥青面层全部返工处理”。2019年9月，誉诚公司向河南省信阳市景明公证处申请对明港美丽乡村道路升级改造骑行步道工程项目二标段油面的沥青路面现状及取样过程进行保全证据公证，该公证处于2019年9月3日出具(2019)豫信景证内民字第3232号公证书，主要内容为：2019年9月2日上午9时45分，信阳市景明公证处工作人员吴浩、袁鑫及信阳市誉诚市政工程有限公司法定代表人程新国、信阳市誉诚市政工程有限公司工人吴付良、倪道福来到平桥区明港镇新平桥区××××村政工程有限公司工人吴付良、倪道福用道路取芯机对该路面行取样(约每100米，道路两旁各取一块样品，共取得样品三十四块)，取得的样品保存于信阳市景明公证处。信阳市景明公证处工作人员袁鑫对现场状况进行摄像并拍照，信阳市景明公证处公证员吴浩现场制作了吴某工作记录》一份一页，信阳市景明公证处工作人员袁鑫根据现场情况拍摄取得照片十五张，VCD光盘一张，本次保全证据至2019年9月2日中午12时20分结束。同时查明：根据双方施工合同的约定，油面完工15日内出具工程量结算单，如甲方逾期不出具工程结算单或对工程量不予确认，以乙方出具的工程量结算单为准进行工程款的结算。由于誉诚公司在以上两个工程完工后没有在15日内出具工程结算单，永和公司于2019年8月2日对美丽乡村骑行步道二标段油面工程的现场测量工程量及结算金额为12518×8×11+1344.8×5×11=1175548元，对明港东站广场道路铺设沥青工程的现场测量工程量及结算金额为3593×4×12=172464元。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。誉诚公司辩称因永和公司不按图纸设计及相关施工工艺标准、验收规范及路基实际情况施工，不听誉诚公司技术人员劝阻，造成新修水稳层形成塌陷、裂缝，导致沥青面层全部裂缝、起包、隆起、松散等不合格现象。根据庭审情况，誉诚公司未能提供有效证据证明永和公司因施工不当导致新修水稳道路出现质量问题。誉诚公司辩称永和公司运料车重达80-90吨，以及施工机械规格过高，对此，本院认为，誉诚公司仅提供了监理单位出具的“监理通知单”，无其他有效的证据相印证，且监理单位并非有资质的鉴定机构，其无权对工程质量是否合格，以及工程出现质量问题形成的原因作出结论，故对誉诚公司的此项辩解，本院不予采信。誉诚公司辩称骑行步道为非机动车道，永和公司采用的运输工具、施工机械使用不当，但未提供相应的证据予以证明，故誉诚公司辩称因永和公司的原因导致美丽乡村骑行步道二标段道路出现质量问题的理由不能够成立，对誉诚公司要求永和公司退还多支付的工程款及要求赔偿损失的反诉请求，本院不予支持。另根据双方施工合同的约定，油面完工15日内出具工程量结算单，如甲方逾期不出具工程结算单或对工程量不予确认，以乙方出具的工程量结算单为准进行工程款的结算。由于誉诚公司在以上两个工程完工后没有在15日内出具工程结算单，永和公司于2019年8月2日对美丽乡村骑行步道二标段油面工程的现场测量工程量及结算金额为12518×8×11+1344.8×5×11=1175548元，对明港东站广场道路铺设沥青工程的现场测量工程量及结算金额为3593×4×12=172464元。因此对于永和公司关于美丽乡村骑行步道二标段油面工程不含双方约定应承担的税款的价款为1175548元，明港东站广场道路铺设沥青工程不含双方约定应承担的税款的价款为172464元，本院予以确认。根据施工合同中关于双方各承担一半增值税专用发票税款的约定以及增值税专用发票税款的计算公式，美丽乡村骑行步道二标段油面工程含誉诚公司应承担税款后的总价款应为1243168元(1175548元÷1.13×13%÷2+1175548元)，明港东站广场道路铺设沥青工程含誉诚公司应承担税款后的总价款应为182384元(172464元÷1.13×13%÷2+172464元)，扣除誉诚公司已经支付的款项，以上两个工程誉诚公司还应当向永和公司支付298667元(1243168元+182384元-988805元-138080元)。同时根据合同约定，永和公司应当给誉诚公司提供金额为1425552元(1243168元+182384元)的增值税专用发票。誉诚公司没有按照合同约定支付剩余工程款系因为其对工程质量有异议，并不构成违约，对永和公司要求其按照合同约定支付逾期付款违约金的请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条之规定，判决：一、被告(反诉原告)信阳市誉诚市政工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告(反诉被告)河南永和建设集团有限公司剩余工程款298667元；二、原告(反诉被告)河南永和建设集团有限公司在被告(反诉原告)信阳市誉诚市政工程有限公司将剩余工程款298667元结清后十五日内，给信阳市誉诚市政工程有限公司提供金额为1425552元的增值税专用发票；三、驳回原告(反诉被告)河南永和建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告(反诉原告)信阳市誉诚市政工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费7139元，保全费2270元，反诉费7543元，由河南永和建设集团有限公司负担1489元，由信阳市誉诚市政工程有限公司负担15463元。

二审中，上诉人信阳市誉诚市政工程有限公司提交“表A.0.3监理通知单（2019年8月21日）”、彭海源出具的“关于对信阳明港美丽乡村升级改造及健身步道建设一期工程项目（二标段）骑行道步道监理过程情况说明”及彭海源身份证、监理执业证和彭海源执业单位河南中尚工程咨询有限公司营业执照各一份（均为复印件）。证明目的：一是案涉工程的监理单位为河南中尚工程咨询有限公司；二是案涉工程出现质量严重不合格问题，该不合格质量问题和沥青摊铺有直接关系，永和公司沥青面层施工工艺不当，采用高等级公路施工方式对非机动道路施工，采用超重车辆运输拌和料和重型施工机械施工，是造成基层损坏而影响到沥青面层不合格的主要原因。依照合同约定及法律规定，永和公司应当承担质量不合格致使工程返工给誉诚公司造成的各项损失。被上诉人河南永和建设集团有限公司质证称：这些证据不属于新证据，其中“表A.0.3监理通知单”在一审庭审中已经出示并质证。该监理通知单并不是有权机关对工程质量发生的原因鉴定；“彭海源出具的情况说明”缺乏客观公正，不具有真实性。对上述证据证明目的不认可。被上诉人河南永和建设集团有限公司提交从官方网站下载“新闻报道及图片”和《国道312线平桥段“4.17（2017年）”较大道路交通事故调查报告》，证明目的：“表A.0.3监理通知单”中陈述施工车辆与实际不符。上诉人信阳市誉诚市政工程有限公司质证称：该证据与本案无关联性，不能够证明其证明目的。

二审查明的事实和证据与一审相同。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议的焦点：一审判决以上诉人信阳市誉诚市政工程有限公司未提供充足证据证明其诉讼主张而驳回其反诉请求是否正确。经查：其一，从上诉人信阳市誉诚市政工程有限公司与被上诉人河南永和建设集团有限公司签订的“施工合同”看：一是双方对施工车辆和施工工艺并未有特别约定；二是合同第五条第5项“因甲方现有老路面已经出现断裂、沉陷等问题。如因老路面质量问题导致的路面不均匀沉降、裂缝，而反射到沥青混凝土面层产生的纵向、横向裂缝、沉陷等问题由甲方负责。”，由此说明该被上诉人河南永和建设集团有限公司在摊铺施工前，路基已发生断裂、沉陷；其二，在双方就案涉工程路面沉陷、断裂的原因发生争议后，上诉人信阳市誉诚市政工程有限公司已组织相关单位、人员对案涉工程质量发生的原因进行取样分析，但均未提供出取样分析结论。一是从一审卷宗中上诉人信阳市誉诚市政工程有限公司提供的证据“2019年8月28日由建设方负责人、监理单位工程师、总承包单位誉诚市政、沥青路面施工单位永和建设集团公司相关负责人，对不合格路段进行取样分析原因”照片看，上诉人信阳市誉诚市政工程有限公司已组织对案涉质量不合格路段取样分析原因，但上诉人信阳市誉诚市政工程有限公司未提供该次取样分析结论；二是从一审卷宗中上诉人信阳市誉诚市政工程有限公司提供的证据“河南省信阳市景明公证处（2019）豫信景证内民字第3232号公证书”，该公证书记载：上诉人信阳市誉诚市政工程有限公司于2019年9月2日上午组织专业人员对案涉沥青路面取样“沥青路面现状和路面取样，约每100米道路两旁各取一块样品，共取三十四块”，但上诉人信阳市誉诚市政工程有限公司未提供该取样分析结论；其三，上诉人信阳市誉诚市政工程有限公司在案涉工程路面发生沉陷、断裂的原因双方不能取得一致意见后，完全有时间和机会通过申请司法鉴定原因，但其未予申请，而是直接将案涉工程路面挖毁重修失去再鉴定条件，使其反诉请求所依据的事实证据未形成完整的证据链条。基于上述分析，上诉人信阳市誉诚市政工程有限公司对其反诉请求的事实未提供充足证据加以证明，原判决驳回其反诉请求正确。上诉人信阳市誉诚市政工程有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。上诉人信阳市誉诚市政工程有限公司如坚持认为案涉工程质量不合格系被上诉人河南永和建设集团有限公司施工原因造成，待收集充足证据或提供专业鉴定机构质量鉴定报告等相关证据后，可另案诉讼向被上诉人河南永和建设集团有限公司主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14682元，由上诉人信阳市誉诚市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴孔玉

审判员　　汪　涛

审判员　　吴　斌

二〇二一年五月八日

法官助理黄涛

书记员刘唱