陕西秦峰建筑工程有限责任公司与陕西绿茵园林有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

陕西省凤翔县人民法院

民 事 判 决 书

(2016)陕0322民初334号

原告（反诉被告）:陕西秦峰建筑工程有限责任公司。

住所地：宝鸡市渭滨区石坝河街**。

法定代表人：张炜，任执行董事。

委托代理人：石永浩，陕西博仁律师事务所律师，特别授权代理。

被告（反诉原告）：陕西绿茵园林有限公司。

住所地：宝鸡市金台区联盟社区服务中心**

法定代表人：田一雄，任总经理。

委托代理人：呼春晖，陕西国文律师事务所律师，特别授权代理。

被告：柳林镇人民政府。

住所地：凤翔县柳林镇

法定代表人：徐焦桐，任镇长。

原告陕西秦峰建筑工程有限责任公司诉被告陕西绿茵园林有限公司、柳林镇人民政府建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陕西秦峰建筑工程有限责任公司的委托代理人石永浩，被告陕西绿茵园林有限公司的委托代理人呼春晖到庭参加了诉讼，被告柳林镇人民政府经传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原告陕西秦峰建筑工程有限责任公司起诉称：2014年7月27日，原告与第一被告签订《建设施工承包合同书》，约定：第一被告将承建的柳林镇裴公路观光牌楼、四角亭、六角亭工程以包工包料的形式承包给原告，承包价以137万包死，施工中不再调整；付款方式为由原告每月上报工程量，经被告核实后支付月总量的80%，在竣工验收后付总承包价的95%，剩余5%在一年质保期后付清。原告于2014年8月1日开工，在约定的时间内完成了所有工程，但第一被告未按合同约定付款，仅付款105万元，剩余32万元拖欠至今未付。在施工中，发包方即第二被告增加工程量95013.50元。综上，第一被告拖欠原告工程款415013.50元未付，第二被告作为建设单位应在未付工程款范围内承担连带给付责任，遂请求由第一被告支付工程款415013.50元，由第二被告承担连带付款责任。

原告为证实其诉讼请求所依据的事实，提供了以下证据：

1、《建设施工承包合同书》一份。证明原被告存在合同关系及双方的权利义务。

2、设计变更通知单二份、图纸答疑纪要及增加工程概（预）算书各一份，证明增加工程量的事实及增加工程量的造价为103296.44元。

被告陕西绿茵园林有限公司答辩称：原告诉称与第一被告签订《建设施工承包合同书》及已经支付105万元工程款属实，在施工中虽然变更用漆为真石漆，但并未增加工程量，而是减少了工程量，第一被告按照变更后的工程量付清了工程款，无拖欠原告工程款的事实。该工程的发包方即第二被告也未拖欠第一被告工程款。原被告约定开工日期为2014年8月1日，竣工日期为2014年12月10日，总工期130天，逾期每天罚款5000元。原告于2015年7月15日向第一被告交付工程，逾期交工7个月，依照双方合同约定，应由原告承担违约责任。鉴于原告迟延交工期间存在春节及考虑原告的赔偿能力，请求反诉被告陕西秦峰建筑工程有限责任公司支付逾期交工违约金45万元，并提供已付工程款对应金额的发票。

第一被告为支持其辩称，提供了以下证据：

1、企业名称变更核准通知书一份，证明宝鸡市绿茵园林景观有限责任公司于2015年11月20日变更名称为陕西绿茵园林有限公司。

2、《建设施工承包合同书》一份，证明原告与第一被告签订了关于角亭、牌楼的施工合同，工程总包干价为137万元，约定开工日期为2014年8月1日，竣工日期为2014年12月10日，总工期130天，逾期每天罚款5000元。

3、设计变更通知单、变更签证单及图纸各一份，证明对牌楼外装饰、亭子装饰及彩绘作了变更。

4、报价单三份，证明变更前的彩绘价格高于变更后的真石漆价格。

5、竣工验收证明书及竣工报告，证明原告施工工程于2015年7月15日通过竣工验收。

被告柳林镇人民政府答辩称：第二被告与原告无合同关系，第二被告已经依照其与第一被告之间的合同约定按时支付了工程款，未拖欠工程款。故应驳回原告起诉。

被告柳林镇人民政府未提供证据。

反诉原告陕西绿茵园林有限公司为证实其反诉请求所依据的事实，提供的证据同其辩称举证2、5。

反诉被告陕西秦峰建筑工程有限责任公司答辩称：反诉被告依照合同约定按期完成了施工，该工程在未验收前已经使用，反诉被告未逾期交工。对反诉原告举证的真实性无异议，但反诉原告作为工程总承包方，本案所涉工程仅为其承包工程的一部分，竣工验收是对所有发包工程的验收，该证据不能达到反诉被告完成本案所涉工程逾期交付的证明目的，且验收前本案所涉工程已经实际使用，反诉被告未违约，不承担违约责任。

上述证据，经双方当事人质证，第一被告质证意见为:对原告举证1的真实性无异议；原告举证2中的设计变更通知单无盖章或盖章与实际设计单位不符，对其真实性持异议；对会议纪要的真实性无异议，但证明了工程量在变更后减少，而不是原告诉称增加了工程量；增加工程概（预）算书系原告单方出具，不符合证据的真实性、合法性。原告质证意见为：对第一被告举证1、2、3、5的真实性无异议，但认为合同约定工程款为固定价，发包方要求变更，原告只是做了微调，且竣工验收证明系发包方第二被告对总承包方第一被告全部工程的验收，不能证明原告未按期完工。

本院对证据认定为:原告举证1、第一被告举证1、2符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信；原告举证2、被告举证3、4可以证实施工内容发生了变化，但双方在签订《建设施工承包合同书》时约定本案所涉工程价款为固定价，在施工中不再调整，同时约定施工内容以施工图和双方协商的内容为据，双方提供的设计变更通知单、图纸、答疑纪要等均属于双方协商的内容，且双方在施工中并未对工程量变更提出质疑，而是依照变更内容完成了施工。因此，原告举证2、被告举证3、4不符合证据的关联性，均不能达到调整工程价款的证明目的，本院不予采信；第一被告（反诉原告）举证5符合证据的真实性、合法性，该证据均载明第二被告发包的工程名称为裴公路景观建设工程，工程包括按甲方需要变更的内容（包括牌楼、四角亭、六角亭等），开工日期为2014年7月11日，竣工日期为2014年9月10日，牌楼、四角亭、六角亭工程质量合格，验收日期为2015年7月15日。该验收日期是对第一被告承包的包含本案所涉工程在内的七项工程的整体验收，显然该验收日期不能当然证明就是原告施工工程的交付日期，况且该证据载明的施工单位为第一被告，验收资料未出现原告名称，故该证据不符合证据的关联性，本院不予采信。

根据以上证据认定，查明本案事实如下：1、第二被告作为建设单位将位于凤翔县柳林镇的裴公路牌楼、四交亭、六角亭、给水、绿化等工程交由第一被告施工。2、2014年7月27日，第一被告与原告签订《建设施工承包合同书》，约定：第一被告将裴公路牌楼、四角亭、六角亭工程以包工包料的形式承包给原告修建，以总造价137万包死，施工中不再调整;建筑施工图纸由第一被告提供，按照施工图为依据和双方协商的施工内容，以附件为据;开工日期为2014年8月1日，竣工日期为2014年12月10日，总工期130天，逾期每天罚款5000元;图纸若有改动，原告应事先通知第一被告，第一被告同意后方可施工;若原告未按期完工，第一被告有权解除合同;工程款按照工程进度支付，付款由原告提供税务发票等.3、原告施工工程及其他工程完毕后，裴公路工程的建设、施工、设计、监理单位于2015年7月15日对该工程进行了验收，竣工报告载明原告建设的牌楼、四角亭、六角亭工程质量合格，施工单位建设程序合法合规，参建各方均积极配合，努力为工程质量、进度、安全等符合健康方向发展创造有利条件。4、第一被告累计支付原告工程款105万，下余工程款32万未付。5、第二被告未拖欠第一被告工程款。6、第一被告于2015年11月20日变更名称“宝鸡市绿茵园林景观有限责任公司”为“陕西绿茵园林有限公司”。

本院认为：原告与第一被告签订的《建设施工承包合同书》当事人意思表示真实，内容不违反法律规定，属有效合同。原告依照合同约定完成了施工内容，第一被告应当依照合同约定支付工程款。双方在签订合同时已经明确约定建筑内容包括双方协商的施工内容，但未约变更施工内容后如何价计价的条款，在双方履行合同中，虽然第二被告变更了部分施工内容或要求，但原告及第一被告并未就此提出质疑或而是按照设计要求履行了施工任务，既然双方约定工程款采用固定价，所以双方均应当依照该约定履行合同，对原告主张增加工程款和第一被告主张减少工程款的主张均不予支持。反诉原告主张逾期交工的违约金，提供的竣工验收报告不足以证明其主张，对其违约金的反诉请求不予支持。双方约定付款应提供税务发票，故原告应当出具已付款的合法票据。综上，第一被告未依照约定足额支付工程款构成违约，应当承担支付剩余工程款的违约的责任。二被告均认可第二被告未拖欠工程款，原告也未提供证据证实第二被告存在欠付工程款的事实，故对原告主张由第二被告在欠付工程款范围内承担连带责任的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、被告陕西绿茵园林有限公司于判决生效后五日内支付原告陕西秦峰建筑工程有限责任公司工程款32万元。

二、驳回原告陕西秦峰建筑工程有限责任公司其余诉讼请求。

三、驳回反诉原告陕西绿茵园林有限公司主张反诉被告陕西秦峰建筑工程有限责任公司赔偿逾期交工违约金45万元的诉讼请求。

四、反诉被告陕西秦峰建筑工程有限责任公司于判决生效后五日内向反诉原告陕西绿茵园林有限公司出具已付工程款105万元的合法票据。

如未按本判决限定的期间履行给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7530元，由原告负担580元，由第一被告负担6950元。反诉受理费4025元，由反诉原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于宝鸡市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审　判　长　　孔永涛

人民陪审员　　闫邦鑫

人民陪审员　　张　敏

二〇一六年七月八日

书　记　员　　卢　欢