安徽省天众施工劳务有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省淮南市八公山区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖0405民初452号

原告：安徽省天众施工劳务有限公司，住所地淮南市田家庵区朝阳街道舜耕社区鑫舜大厦19,统一社会信用代码91340400MA2NGDXG5K。

法定代表人：徐辉，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐宝鑫，安徽慧民律师事务所律师。

被告：***，男，1972年5月6日生，汉族，住安徽省淮南市大通区。

被告：安徽昱实建筑工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市蚌山区朝阳路54号院内9栋，统一社会信用代码91340300MA2MT72U63。

法定代表人：刘喆，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁昕坤，安徽张家和律师事务所律师。

原告安徽省天众施工劳务有限公司（以下简称“天众公司）与被告***、安徽昱实建筑工程有限公司（以下简称“昱实公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为适用普通程序，依法组成合议庭，第二次公开开庭进行了审理。两次庭审，原告天众公司的法定代表人徐辉及其委托诉讼代理人徐宝鑫、被告***、昱实公司的委托诉讼代理人梁昕坤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天众公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告返还原告垫付八公山区第五中学综合楼项目工程履约保证金28.4万元；2.判令被告承担本案全部诉讼费用及其他相关费用。庭审中，天众公司明确要求两被告共同返还原告垫付的履约保证金28.4万元。事实与理由:2018年5月9日将被告昱实公司中标八公山区第五中学综合楼项目（该工程）,工程地点在八公山区第五中学院内。原告通过被告***联系上被告昱实公司,被告昱实公司于2018年5月29日该工程转包给原告,原告需要为被告昱实公司垫付该工程履约保证金28.4万元。原告委托徐辉（法定代表人）将该工程履约保证金28.4万元转入被告***银行卡（卡号:62×××33）,于2018年5月31日向被告***银行卡汇入6万元、于2018年6月8日向被告***银行卡汇入22.4万元,被告***再将该工程履约保证金28.4万转给被告昱实公司。原告将该工程完工,八公山区第五中学已经将该工程投入使用,视为该工程质量合格。根据八公山区第五中学综合楼项目招标文件（项目编号:2017ＧＣＢＧ010号）第53页21.12规定:工程进度至50%,履约保证金返还50%,验收合格后返还余下履约保证金（无息）。因此,被告返还原告垫付该工程履约保证金28.4万元。以上内容由相关银行转账单、转帐凭证、照片、招标文件等证据佐证。原告多次要求被告返还原告垫付八公山区第五中学综合楼项目工程履约保证金28.4万元未果。综上所述,维护原告合法权益不受侵害,根据《合同法》及司法解释相关规定特依法诉至贵院,望判如所请。

***辩称，1.当时工程是被告昱实公司中标的，我是介绍人，代宜磊想干涉案工程，因代宜磊是失信人员无法转账，他就找了原告的法定代表人徐辉，通过徐辉把钱转给我的。我也不知道代宜磊与本案原告的法定代表人是什么关系；2.原告给我转了两笔钱，第一笔6万元不是保证金，应是介绍费用。第二笔22.4万元是履约保证金。代宜磊说6万元是介绍费用，让我先替其垫付，然后我给昱实公司转账28.4万元。这些话是代宜磊说的，徐辉知不知道我不清楚。

昱实公司辩称，1.昱实公司与原告并不是工程转包的关系，我公司在案涉工程施工期间，仅从原告处购买施工所需的建筑材料；2.我公司从***处收取了履约保证金28.4万元，并不是从原告处收取。即使退还，我公司也只应退还给***；3.原告尚欠我公司材料款101259.42元，我公司保留向原告追缴的权利。

天众公司针对其诉讼请求主张的事实及理由提交了如下证据：

证据一、原告的营业执照、法人代表人身份证明及身份证复印件，证明原告的基本情况及诉讼主体资格。两被告对该组证据均无异议。经审查，本院对该份证据予以确认。

证据二、中标通知书，证明安徽昱实建筑工程有限公司中标八公山区第五中学综合楼项目，工程地点在八公山区第五中学院内。两被告对该份证据均无异议。经审查，本院对该份证据予以确认。

证据三、安徽昱实字2018年（067）号委托书、四份证明，证明原告系淮南市八公山区第五中学综合楼项目实际施工人。被告昱实公司向原告支付部分工程款，被告昱实公司已经收到原告28.4万元。被告***认为该组证据与其无关。被告昱实公司对委托书的真实性无异议，但对其证明观点有异议，该委托书不能证明原告系案涉工程的实际施工人，徐辉为工程项目现场负责人的原因是我公司从原告处购买砂石水泥等建材，为确保建材供应的及时和建材的质量问题，而与原告协商，要求原告安排一名工作人员协调实施。2.因证明人未到庭，对四份证明的“三性”无法核实。经审查，本院对该份委托书的真实性予以确认，关于四份证明，性质上属于证人证言，因证明上的三位证明人未出庭接受法院质询，证明人陈某到庭接受法院质询，但证明内容与证明书上内容存在矛盾，故本院对该四份证明不予采信。

证据四、淮南市八公山区第五中学照片6张，证明案涉工程已投入使用，工程质量合格。被告***对该组证据的真实性无异议，但据其所知，案涉工程没有验收审计；保证金只返还了一半即14.2万元。被告昱实公司认为案涉工程是否已经交付，代理人不清楚，案涉工程没有验收审计。原告提交的照片无法证明案涉工程已经交付使用。经审查，本院对该组证据的真实性予以确认。

证据五、招标文件，证明案涉工程进度至50%时，履约保证金返还50%，验收合格后返还余下履约保证金；因案涉工程已经投入使用，故工程质量合格，被告应将28.4万元履约保证金返还给原告。被告***对该份证据的真实性无异议，因案涉工程没有验收审计，故履约保证金只能返还一半。被告昱实公司对该份证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，该招标文件系昱实公司与发包方之间关于承建工程的相关约定，按照合同的相对性，该份合同的履行与原告无关，达不到原告要求退还履约保证金的证明目的。经审查，本院对该组证据的真实性予以确认。

证据六、银行转账单两张、借记卡账户历史明细清单两张及汇款单一张，证明被告昱实公司向原告支付部分工程款818129.42元；原告于2018年5月31日向***银行卡汇入60000元履约保证金，于2018年6月8日向***银行卡汇入22.4万元履约保证金，被告昱实公司已收到原告的28.4万元履约保证金。被告***认为收到28.4万元是事实，第一笔收到6万元不是保证金，第二笔22.4万元是保证金，转账备注已注明；***转给昱实公司28.4万元保证金。被告昱实公司对原告转给***的两笔款共计28.4万元的真实性无异议，但与昱实公司无关，因昱实公司没有收取原告交纳的保证金；2.对银行转账单两张的真实性和数额均无异议，但该转账并不是支付案涉工程款，而是向原告购买建筑材料所支出的费用；3.从转账记录中并未体现出原告向昱实公司公司转款28.4万元，而昱实公司也从未收取过原告的28.4万元。经审查，本院对该组证据的真实性予以确认。

证据七、徽商银行业务凭证一张、税票一张，证明原告支付38144元中标通知书费用，原告系涉案工程实际施工人。被告***认为该组证据与其无关。被告昱实公司对该组证据真实性无异议，但该组证据无法看出原告是为支付中标通知的费用。经审查，本院对该组证据的真实性予以确认。

证据八、收条、领条共计17张，证明原告支付铺地砖工人工资、钢筋工人工资、架子工人工资、木工工人工资、瓦工工人工资、水电工人工资、保温工人工资，原告系涉案工程实际施工人。被告***认为该组证据与其无关。被告昱实公司认为领条上的收款人并没有到庭，无法核实其真实性。另外所有的领条收条中注明的是“收到八公山五中项目部的工程款”，并没有特别备注是收取到原告公司支付的工程款。根据原告的营业执照中的经营范围，原告有施工劳务的资质并无劳务派遣资质，若原告提供的领条上的领款人是原告安排的施工人员，其与原告之间应当有相应的劳务合同，或者社保缴纳记录来证明他们之间是员工关系。经审查，因收条、领条上的收款人除了陈某均未出庭，本院无法核实该组证据（除了陈某的收条）的真实性，故对该组证据（除了陈某的收条）的真实性不予确认。关于陈某的收条，本院对其真实性予以认可，但无法证明原告的证明观点，另一张领条内容为“外墙一周防水1000元”与本案无关，本院对此不予确认。

证据九、授权委托书、工程联系单及两张图纸、分项验收表、监理例会会议纪要及会议签到表，证明原告系涉案工程实际施工人。被告***认为该组证据无关。被告昱实公司对授权委托书的真实性认可，对证明观点有异议。关于原告的法定代表人徐辉在施工现场进行管理，这一点昱实公司在之前的关于委托书的质证意见中已经说明过。关于会议纪要，对真实性有异议，不知道该证据的来源，且后续的证据并不能体现原告是涉案工程实际施工人。经审查，本院对该组证据的真实性予以确认。

证据十、徐辉与赵强签订劳务分包合同、徐辉与淮南市佳业混凝土有限公司签订合同、徐辉与计春雨签订塑钢门窗工程承包合同、徐辉与张克签订铺地砖施工协议，证明原告系涉案工程实际施工人。被告***认为与其无关。被告昱实公司对劳务合同的“三性”均有异议，因为盖章不是昱实公司公章，是项目部的章，不能证明原告的证明观点。徐辉与淮南市佳业混凝土有限公司签订的委托代理合同中签署的是徐辉个人的名字，不是原告安徽省天众施工劳务有限公司的合同专用章，且该合同是否履行也不清楚。经审查，本院对该组证据的真实性予以确认。

证据十一、涉案工进度款审批相关材料原件8张，证明原告系涉案工程实际施工人。被告***认为该组证据与其无关。被告昱实公司对该组证据的真实性无异议，对证明观点有异议。该组证据恰恰说明涉案工程实际承包人施工人是被告昱实公司，与原告无关。经审查，本院对该组证据的真实性予以确认。

证据十二、涉案工程试验检测相关报告97张复印件，证明原告系涉案工程实际施工人。被告***认为该组证据与其无关。被告昱实公司认为1.该组证据是复印件，真实性存疑；2.达不到原告证明目的。经审查，因该组证据均系复印件，本院对该组证据不予确认。

证据十三、证人苏某的证言，证明内容有“我叫苏某，男，1987年5月26日出生，汉族，在潘集电厂上班，住安徽省淮南市潘集区队040，身份证号码3404061987××××××××，我以前在原告的工地做施工人员，在八公山区五中的综合楼项目。徐辉让我去八公山区五中项目部做施工人员，当时他在工地的现场是负责管理的。徐辉给我付工资，干货的时候不清楚安徽省天众施工劳务有限公司，只知道是徐辉找我来，这个活是他干的，他让我负责工地技术部分。我认为这个项目是徐辉承包，因为工地上的大小事都是他负责，有事都找徐辉。平时工地实验沙子水泥建材等检测的款项都是徐辉支付。工人工资也是徐辉支付，现金支付的。天众公司和昱实公司之间是什么关系不清楚。徐辉和昱实公司之间是什么关系不清楚。涉案项目的承包方是安徽昱实建筑工程有限公司。我没有昱实公司给我的涉案工程施工员的任命书。”原告认为该证人证言证明了原告是实际施工人，被告昱实公司并没有给证人相关任命文书也没有给其支付工资，而其工资是原告法定代表人徐辉支付，可以证实原告是实际施工人。被告***对证人证言的表述不发表意见，因为不清楚现场施工情况。被告昱实公司认为：1.证人并没有向法庭做明确陈述，且原告与昱实公司究竟何种关系，2.证人陈述其是给原告的法定代表人个人履行相关施工工作，我方认为与本案原告无关。且证人口述原告的法定代表人个人给证人发放工资，我方认为证人的证言与本案有利害关系，严重影响其真实性。经审查，本院对苏某证言的真实性予以采信，能够反映现场施工的具体情况，对原告的证明观点不予采信，该证言无法反映原告系涉案工程实际施工人的身份。

证人十四、证人陈某的证言，证明内容“我叫陈某，男，1968年2月19日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区队291号，身份证号码3404061968××××××××。徐辉是我老板，代宜磊是项目负责人。因为徐辉是外地人，代宜磊是本地的。沟通上方便些。代宜磊从徐辉那拿钱再发给我们工资。工地是代宜磊和徐辉二人共同负责。该项目的实际出资人是徐辉，代宜磊没钱。代宜磊在工地就是负责安排下工作。徐辉就是老板。我们施工人员就是认为谁有钱谁是老板。我干活时不知道原告公司安徽省天众施工劳务有限公司，我们只知道徐辉是老板。我知道被告昱实公司是徐辉的甲方，我们理解的就是徐辉的上一层。当时到工地干活时，是和代宜磊签的协议。之前起诉工资款为什么没有起诉徐辉是因为协议上没有徐辉，代宜磊实际上没钱，我也扣掉了徐辉的车，因为徐辉是外地的，后来拿到钱后也把车还给徐辉了”。原告认为由于证人的法律欠缺，表述或许有误，证人认为的徐辉实际上就是本案原告安徽省天众施工劳务有限公司，可以证实原告是本案实际施工人。被告***对项目现场不清楚，对该证言不发表意见。被告昱实公司认为证人证言达不到其证明目的，证人索要工程款应该直接向原告索要，但事实是证人直接与我公司达成后续工程款给付的相关协议，且我公司也按照协议约定内容支付完毕。经审查，本院对陈某证言的真实性予以采信，能够反映现场施工的具体情况，对原告的证明观点不予采信，该证言无法反映原告系涉案工程实际施工人的身份。

***为证实其辩称理由，向本院提交了如下证据材料：

证据一、***的的身份证复印件，证明其身份情况。原告及被告昱实公司对该份证据均无异议。经审查，本院对该份证据予以确认。

证据二、交通银行淮南分行转款凭证3张，证明***于2018年6月11日通过交通银行淮南分行转款给王唯实（被告昱实公司的前法定代表人，现昱实公司员工）284000元保证金的事实。但只收到原告22.4万元的保证金，6万元不是保证金。原告对该组证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，原告已经将28.4万元的工程履约保证金转给被告***，而被告***并把这28.4万元转给被告昱实公司，被告***所说的6万元介绍费是不存在的。双方并无约定，若存在6万元介绍费，***应向昱实公司转款22.4万元。被告昱实公司对该证据的真实性无异议，但摘要了注明履约金不是工程转包的履约金，而是建材供应合同的履约保证金。经审查，本院对该组证据的真实性予以确认。

昱实公司为证实其辩称理由，向本院提交了如下证据材料：

证据一、昱实公司的营业执照、法定代表人身份证明及身份证复印件，证明其主体资格。原告及被告***对该组证据均无异议。经审查，本院对该份证据予以确认。

证据二、转账记录（8份）及发票明细（9份），证明原告与昱实公司只是材料供应的关系，昱实公司在向原告购买施工材料时，多付101259.42元。原告对昱实公司向其付款818129.42元无异议，与原告向法庭提交的银行转账单相符合，但对其证明目的有异议，1.被告昱实公司支付原告的工程款818129.42元，包括材料费、工人工资等；原告向第三方购买沙子、水泥等工程材料款，并向昱实公司出具票据；2.九张发票的真实性无异议，但原告没有收到70多万元的工程款，只是开出税票了。故昱实公司不存在向原告多支付101259.42元。从另一个角度可证实，原告是案涉工程的实际施工人，并不是材料供应关系。被告***认为该组证据与其无关。经审查，本院对该份证据的真实性予以确认。

证据三、徽商银行电子回单2张，证明1.昱实公司按照合同约定向淮南市八公山区财政局缴纳了涉案工程的保证金28.4万元。2.昱实公司已收到涉案工程退回的保证金14.2万元。原告对该组证据的真实性无异议。但是涉案工程已经投入使用，其应该收到退回的28.4万元的工程保证金。被告***对该组证据无异议。经审查，本院对该组证据予以确认。

本院根据原、被告的陈述、举证、质证、本院认证及庭审调查，查明如下事实：2018年5月被告昱实公司中标八公山区第五中学综合楼项目,工程地点在八公山区第五中学院内。2018年5月29日，昱实公司向原告的法定代表人徐辉出具两份委托书，内容分别为“根据我安徽昱实建筑工程有限公司与八公山区第五中学签订的八公山区第五中学综合楼项目施工合同特征，经研究决定任命李冬冬为该工程的项目副经理、徐辉为该工程的项目现场负责人。代表安徽昱实建筑工程有限公司执行该工程的现场施工。当事人签字（章）法人代表签字（章）：王唯实安徽昱实建筑工程有限公司二〇一八年五月二十九日”（委托书加盖昱实公司的公章）、“本人王唯实（姓名）系安徽昱实建筑工程有限公司（投标人名称）的法定代表人，现委托徐辉（姓名）为我方代理人。代理人根据授权，以我方对八公山区第五中学综合楼项目（项目名称）进行施工现场管理。代理人无转委托权。安徽昱实建筑工程有限公司2018年05月29日”（该授权委托书上附有王唯实的身份证复印件并加盖昱实公司的公章）。后徐辉将28.4万元转入被告***银行卡（卡号:62×××33）,其中于2018年5月31日向被告***银行卡汇入6万元、于2018年6月8日向被告***银行卡汇入22.4万元（备注：履约保证金）。***于2018年6月11日通过交通银行淮南分行转款给王唯实28.4万元（昱实公司时任法定代表人）。同日，昱实公司将28.4万元转入淮南市八公山区财政局，并附言“八公山区第五中学综合楼履约保证金”。

另查明，天众公司与昱实公司之间未签订书面的建设工程施工合同。

再查明，八公山区第五中学综合楼项目招标文件中第三章合同条款第21.12规定“工程进度至50%时，履约保证金返还50%，验收合格后返还余下履约保证金（无息）。

还查明，2019年1月29日，八公山区会计核算中心退回昱实公司14.2万元，并附言“教育局本级，付八公山五中综合楼履行保证金-教育局本级”。

本案争议焦点为：原告与两被告之间是否具有建设工程合同关系，要求两被告返还履约保证金是否具有法律依据。

本案中，案涉五中综合楼项目由昱实公司中标承包，天众公司与昱实公司未签订书面的施工合同。现天众公司主张其以实际施工人的身份要求被告返还履约保证金，在承包人昱实公司不承认原告实际施工人身份的情况下，原告应承担举证证明责任。实际施工人是指无效建设工程施工合同中的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的承包人；建设工程数次转包的实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、自然人等民事主体。原告主张其系实际施工人，应当提供有效的证据且达到高度盖然性的证明标准。原告在基本事实方面需要提供施工合同、施工图纸、签证单、与各施工班组签订的分包协议等证据，但原告均未提交，原告提交的证据也无法反映天众公司系案涉工程的实际施工人。另根据原告提交的履约保证金转账记录来看，履约保证金系徐辉个人转给***，并非直接由原告天众公司转款，现虽徐辉陈述其转款的行为能够代表天众公司，但是该转款行为不能直接推定原告与昱实公司具有建设工程合同关系。从建设工程的施工惯例来看，在建设资金投入方面，原告天众公司无法证明其投入的施工费用以及给工人发放工资的事实；在施工进程方面，原告天众公司也无法证明其作为实际施工人在案涉工程施工节点的证明材料。综上，原告天众公司在未提供其对涉案工程实际投入人力、设备、资金等证据的情况下，其实际施工人的身份无法认定。另原告也未提交证据证明其与被告***之间系何种法律关系。现原告天众公司以建设工程施工合同法律关系起诉两被告要求返还履约保证金，无法律依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告安徽省天众施工劳务有限公司的诉讼请求。

案件受理费5560元，由原告安徽省天众施工劳务有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。

审　判　长　　李　春

审　判　员　　王家琦

人民陪审员　　曹云霞

二〇二一年九月二十六日

书　记　员　　孙玲玲

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。