山东正祥建筑工程有限公司
山东正祥建筑工程有限公司与哈密市鑫昆公路工程有限责任公司、中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院
民事判决书
（2021）新22民终430号
上诉人（原审被告）：山东正祥建筑工程有限公司，住所地山东省临沂市兰陵县会宝路与育才路交汇处向西200米路南。
法定代表人：张保正，董事长。
委托诉讼代理人：张华东，男，山东正祥建筑工程有限公司员工。
委托诉讼代理人：卫元颖，新疆君始律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：哈密市鑫昆公路工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市312国道（拘留所向北200米）。
法定代表人：陈江昆，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：戴莉华，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。
原审被告：中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司，住所地江苏省镇江市丁卯桥路138号。
法定代表人：沙利民，执行董事。
原审被告：天津宇昊建设工程集团有限公司，住所地天津市静海区北洋工业园18号。
法定代表人：曾照鑫，经理。
委托诉讼代理人：吴春宇，男，天津宇昊建设工程集团有限公司员工。
原审第三人：陈广益，男，1985年8月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。
上诉人山东正祥建筑工程有限公司（以下简称正祥公司）因与被上诉人哈密市鑫昆公路工程有限责任公司（以下简称鑫昆公司）、原审被告中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司（以下简称江苏第三公司）、原审被告天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称宇昊公司）、原审第三人陈广益建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2021）新2201民初1449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月12日公开开庭审理了本案。上诉人正祥公司的委托诉讼代理人卫元颖，被上诉人鑫昆公司的委托诉讼代理人戴莉华，原审被告宇昊公司的委托诉讼代理人吴春宇到庭参加诉讼。原审被告江苏第三公司、原审第三人陈广益经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
正祥公司上诉请求：1．请求撤销一审判决，依法改判驳回鑫昆公司的诉讼请求。2．一审、二审的诉讼费、邮寄费等实支费用由鑫昆公司承担。事实与理由：1．一审判决认定事实不清。鑫昆公司施工未达到合同约定的厚度，经现场用钢尺进行测量，用料仅有5厘米，存在严重的质量问题，故工程款应当按照实际用料的高度即5厘米计算。现鑫昆公司在施工中没有达到要求，故不存在欠付工程款的事实。并且已经支付工程款2，926，000元，其中2，700，000元支付给了鑫昆公路的法人，另外260，000元支付给了陈广益。因鑫昆公司所修的路不符合合同约定，故鑫昆公司派项目经理陈广益进行了维修，修复合格后剩余的26万元支付给了陈广益，故正祥公司不欠付鑫昆公司任何工程款。2．关于利息双方在施工承包合同中有明确约定，应当按照合同约定计算利息。
鑫昆公司辩称，我公司施工的道路符合质量要求，正祥公司应当全额支付工程款。正祥公司认为道路不合格没有证据证明，一审法院询问是否进行鉴定时，正祥公司没有申请鉴定，且涉案道路主要是大型货车运灰，已经使用6年。陈广益收取的20万元与本案无关，系陈广益个人施工道路的工程款，没有证据证明道路需要修补。对于利息的约定，本案中合同中约定了按照同期银行计息利率支付违约金，本案工程欠款利息一审按照同期利率合法有据。请求二审法院驳回上诉维持原判。
宇昊公司述称，一审法院未判令我公司承担责任，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。
江苏第三公司、陈广益未到庭，也未提交书面陈述意见。
鑫昆公司一审诉讼请求：1．判令正祥公司支付工程款233，945元；2．正祥公司偿付逾期付款利息至实际支付之日止，暂计算从2015年8月22日至2021年3月30日（共计66个月）期间利息68，429元；3．判令正祥公司承担送达费150元。
一审法院认定事实：2014年12月，国电龙源电力技术工程有限责任公司将中国国电集团公司国电哈密大南湖煤电一体化2x660MW工程贮灰场建筑及厂外运灰道路施工工程承包给江苏第三公司，国电龙源电力技术工程有限责任公司与江苏第三公司签订施工合同书，合同载明发包人为国电龙源电力技术工程有限责任公司，承包人为江苏第三公司。2015年5月，江苏第三公司将上述工程分包给宇昊公司。2015年5月16日江苏第三公司与宇昊公司签订施工分承包合同，工程名称为国电哈密大南湖煤电一体化2x660MW工程A标段，项目名称为贮灰场建筑及厂外运灰道路施工工程，合同约定：“甲方：江苏第三公司乙方：宇昊公司1．工程概况及范围1.1分包工程名称：贮灰场建筑及厂外运灰道路施工工程1.2分包工程地点：新疆维吾尔自治区哈密市南湖乡境内1.3.1承包范围：贮灰场建筑及厂外运灰道路施工工程，执行甲方与EPC公司签订的施工合同的施工项目范围及业主方（国电哈密煤电开发有限公司）、EPC公司（国电龙源电力技术工程有限责任公司）及监理方（山东诚信工程建设监理有限公司）施工过程中界定、调整的范围，具体的以甲方现场安排为准，除合同另有安排外，本项目承包范围包含但不限于以下内容：1）贮灰场全部建筑工程，包括：贮灰场坝体、场管理站及管理站值班、碾压设备及洒水车库、灰场喷洒水升压泵房土建、灰场车辆冲洗场及回收水池、灰场管理站配电室土建、灰场管理站干厕所、灰厂管理站围墙、各建筑物及构筑物采暖、通风、照明、上下水等图纸（详见图纸清册）范围内（包括设备二次灌浆）建构筑物施工及灰场室外电气接地网、灰场室外广式照明：2）运灰道路，全长4.931公里，路基宽度8.5米。路面宽度7米，设计车速为60公里／小时：3）160吨汽车衡，道路160米（道路基宽度8.5米，路面宽度7米）及870米（换填道路路基宽度8.5米，路面宽度7米（其中160米，路面宽8米，路基宽度9米）），此项为暂列项。合同约定价款为壹仟柒佰贰拾叁万元（￥1，723万元）。”江苏第三公司将贮灰场建筑及厂外运灰道路施工工程分包给宇昊公司后，宇昊公司将工程分包给山东正祥公司进行施工，宇昊公司与正祥公司对该事实认可，未向法庭提交书面合同。宇昊公司提供国电哈密大南湖煤电一体化2＊660MW工程A标段施工分承包项目竣工结算书等，该工程已经完工并交付使用，于2015年12月10日竣工验收，2018年5月20日审核结算。2015年8月，正祥公司将贮灰场建筑及厂外运灰道路施工工程中的运灰道路分包给鑫昆公司施工。正祥公司与鑫昆公司于2015年8月签订《建设工程施工专业分包合同》，合同约定：“甲方：正祥公司乙方：鑫昆公司项目经理：陈广益。一、工程概况及范围。1．分包工程名称：贮灰场建筑及厂外运灰道路施工工程。2．分包工程地点：新疆维吾尔自治区哈密市南湖乡境内。3．分包工程范围及工序。承包范围：贮灰场建筑及厂外运灰道路施工工程，执行甲方与EPC公司签订的施工合同的施工项目范围及业主方（国电哈密煤电开发有限公司）、EPC公司（国电龙源电力技术工程有限责任公司）及监理方（山东诚信工程建设监理有限公司）施工过程中界定、调整的范围，具体的以甲方现场安排为准，除合同另有说明外，本项目承包范围包含但不限于以下内容：运灰道路，全长4.931公里，路基宽度8.5米。路面宽度7米，设计车速为60公里／小时。工程内容：除合同中另有说明外，工程内容包括完成乐承包范围内项目施工以及竣工验收目标所实施的各项工作，包含但不限于以下内容：完成承包范围内项目施工以及竣工验收目标所实施的各项工作，包含但不限于，工程范围内1cm砾石下分层、4公分（砾石）粗沥（AC25）施工，3砾石公分中沥（AC16）施工，共分2次摊铺，均应满足国电龙源发包方及监理规范要求，并确保验收通过。4．合同价款：本合同价款暂定为人民币贰佰玖拾叁万叁仟玖佰肆拾伍元（￥2，933，945元）（具体计价方式及结算原则见本合同附件A）（大写与小写不符）。其中下分层为8元每平方，（砾石）粗沥及中沥为11元每平方每厘米，合计85元／m（包工包料）。合同工期，本分包合同工程暂定计划开工日期为2015年8月12日、竣工日期为2015年8月22日，计划工期10天。4．技术资料。5．计量与支付。完成第一层3公里摊铺、付已完成工程量的95％。同上每完成3公里为一计量单位、付进度款的95％。（乙方不提供任何发票，此合同价为不含税价）6．竣工验收与结算。分包工程竣工日期为乙方实际完工日期，工程竣工后支付结算价款的95％，预留5％的质保金，工程竣工叁个月（内）付清所扣5％的质保金。7．质量与安全。8．一般权利与义务9．违约责任。10．合同解除。11．争议处理。”合同签订后，鑫昆公司于2015年8月进场施工，工期实际天数为10天，完工后交付使用。鑫昆公司于2021年4月7日向法院递交撤销被告申请书一份，鑫昆公司认为该工程发包方国电哈密煤电开发有限公司、总承包方（EPC）国电龙源电力技术工程有限责任公司已经将工程款支付完毕，故申请撤销对国电哈密煤电开发有限公司、国电龙源电力技术工程有限责任公司的起诉。2021年4月7日，一审法院对鑫昆公司与正祥公司制作笔录，对于鑫昆公司修建的运灰道路实际施工的长度为4.931公里，实际施工的路面宽度7米，双方均表示认可。对合同约定的单价85元／m²双方没有异议，鑫昆公司认为应当按照8厘米厚度计算，计算单价为85元／m²，合同总价款为4931＊7＊85=2，933，945元，正祥公司支付工程款为2，700，000元，尚欠233，945元未付。正祥公司认为鑫昆公司施工的厚度仅有5厘米，单价应当按照5厘米的厚度计算，正祥公司计算工程款为1，884，874.75元，扣除质量问题产生的费用350，000元，实际应付款为1，534，874.75元，向鑫昆公司已支付2，926，000元，多付的工程款需保留诉权。对于道路的厚度，鑫昆公司陈述道路交工使用已经长达6年，路面沉降、盐碱腐蚀导致路面粉末状等，会使道路加速磨损，厚度减少，应当按照合同约定单价计算工程款，不需要通过鉴定评估认定。正祥公司提供照片用钢尺测量路面厚度仅有5厘米，正祥认为根据现场实地测量，厚度仅有5厘米，即使有沉降问题，当时鑫昆公司施工没有将厚度铺够，应当由法院按照5厘米厚度认定工程款，不需要通过鉴定评估认定。一审法院依照正祥公司的申请，为查清案件事实，将陈广益追加为本案第三人，正祥公司提供转账记录2016年4月22日向陈广益转账200，000元，陈广益认可收到该笔款项，但认为是其修建的另一条路，并提供现场照片，正祥公司陈述当时是其公司总经理与陈广益联系的，总经理记不清楚，路有可能是其修的也有可能不是。正祥公司向法庭陈述，运灰道路交工后，国电哈密煤电开发有限公司、国电龙源电力技术工程有限责任公司、江苏第三公司、宇昊公司未提出道路质量问题，正祥公司自行发现道路质量问题。一审法院认为，鑫昆公司与正祥公司签订建设工程施工专业分包合同，按照合同约定将运灰道路修复施工完毕并交付使用，并验收完毕，鑫昆公司为实际施工人并完成施工内容，正祥公司应当向鑫昆公司支付工程款。本案争议的焦点为：一、正祥公司应向鑫昆公司支付的工程款为多少，利息是否应当得到支持；二、几被告如何承担责任。针对上述争议焦点，作以下分析认定：一、正祥公司应向鑫昆公司支付的工程款为多少。1．工程价款的计算方式。鑫昆公司与正祥公司约定结算方式为，运灰路面的长×宽×单价，而单价由施工材料的厚度来计算，原被告均认可路面长度4.931公里，路面宽度7米，双方约定施工方式为1厘米下分层、4厘米粗沥、3厘米中沥，下分层为8元每厘米，粗沥及中沥为11元每平方米，合计85元／m²，鑫昆公司认为因当时正祥公司着急打通道路，要求了十天的工期，鑫昆公司将铺设方式为一次摊铺，但用料为中沥，产生了更多的材料费，根据双方约定的计算方式，应当采用85元／m²的单价来计算，经过计算工程款为4931＊7＊85=2，933，945元。正祥公司认为，鑫昆公司用料未达到合同约定的厚度，经正祥公司前往现场用钢尺进行测量，仅有5厘米，存在严重的质量问题，双方工程款的计算应当按照5厘米来计算，鑫昆公司修建运灰道路工期十天，完工后就交付使用，并且已经竣工验收，且该运灰道路已经使用期间近六年，存在道路沉降、盐碱腐蚀等各种因素，且正祥公司未提供充分证据证明路面质量问题，也不申请鉴定，故对正祥公司的该抗辩意见一审法院不予采信；2．已付工程款的计算。鑫昆公司认可收到正祥公司已付工程款2，700，000元，下欠233，945元未付。正祥公司认为已经向鑫昆公司支付工程款2，926，000元，正祥公司提供的转账记录显示，其向鑫昆公司法定代表人转账2，700，000元，向第三人陈广益转账200，000元，第三人陈广益称，其在2015年时是鑫昆公司的项目经理，2015年年底已经从鑫昆公司处离职，2016年4月正祥公司总经理联系陈广益修建另外一条道路并向其支付工程款200，000元，该笔工程款与本案无关，工程款的支付一直都是支付给法定代表人，第三人从未参与公司财务问题，并提供现场道路照片。正祥公司向法庭陈述，对陈广益修路一事已经记不清楚了。根据双方的支付工程款的习惯，工程款均直接支付给鑫昆公司法定代表人，正祥公司认为将部分工程款付给了第三人，又记不清楚第三人是否修建了另外的道路，正祥公司针对该抗辩意见未提供充分的证据，一审法院不予采信，对于已付工程款，一审法院确认为270，000元；3．正祥公司认为鑫昆公司的起诉已经超过诉讼时效，因本案双方签订建设工程施工专业分包合同，虽然约定了计价方式，但合同载明工程款为暂定价，双方对道路的长度、宽度意见一致，但双方认可一直未对工程款进行结算，故对正祥公司的该抗辩意见，一审法院不予采信。鑫昆公司主张利息自2015年8月22日开始计算，同时鑫昆公司方认为正祥公司以工程交付之日开始计算诉讼时效无依据，工程款未结算，双方均认可工程款一直未结算，故利息应以欠付工程款233，945元为基数，起算时间应当自起诉之日2021年3月13日起至判决确定给付之日，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。综上，本案鑫昆公司起诉的工程款233，945元计算正确，一审法院予以支持。二、几被告如何承担责任。鑫昆公司要求正祥公司承担支付欠付工程款的责任，宇昊公司、江苏第三公司承担支付工程款的连带责任。正祥公司将运灰道路分包给鑫昆公司施工，鑫昆公司已经按照要求完成工程内容，正祥公司应当向鑫昆公司支付工程款。鑫昆公司认为涉案工程发包方国电哈密煤电开发有限公司、总承包方（EPC）国电龙源电力技术工程有限责任公司已经将工程款支付完毕，故申请撤销对国电哈密煤电开发有限公司、国电龙源电力技术工程有限责任公司的起诉，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告起诉发包人后认为发包人未欠付工程款，在本案中将发包人撤销，江苏第三公司、宇昊公司为涉案工程的转包方和分包方，鑫昆公司要求江苏第三公司、宇昊公司承担连带支付工程款的责任没有法律依据，对鑫昆公司要求江苏第三公司、宇昊公司承担连带责任的主张，一审法院不予支持。综上所述，正祥公司应向鑫昆公司支付工程款2，933，945元，已付工程款2，700，000元，欠付233，945元，正祥公司还应支付欠付工程款的利息，以233，945元为基数，自2021年3月13日起至判决确定给付之日，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，遂判决：一、山东正祥建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付哈密市鑫昆公路工程有限责任公司工程款233，945元；二、山东正祥建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付哈密市鑫昆公路工程有限责任公司工程款233，945元的利息（以233，945元为基数，自2021年3月13日起至判决确定给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回哈密市鑫昆公路工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，835元，由哈密市鑫昆公路工程有限责任公司负担1，026元，山东正祥建筑工程有限公司负担4，809元，邮寄送达费150元，由哈密市鑫昆公路工程有限责任公司负担110元，山东正祥建筑工程有限公司负担40元。
本院二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，对于一审判决认定鑫昆公司与正祥公司签订《建设工程施工专业分包合同》，案涉工程项目已竣工验收并交付使用的事实，当事人没有异议，本院予以确认。二审中当事人争议的焦点是本案工程是否存在质量问题，以及工程价款的支付数额认定问题和工程款利息计算标准的问题。关于涉案工程是否存在质量问题，是否应当扣减工程款的问题，涉案工程项目已通过竣工验收为合格，现已实际投入使用长达六年，在工程施工、完工验收及使用过程中均未提出过质量问题。在本案诉讼期间，正祥公司以单方用钢尺测量的数据，用于证明工程存在质量问题，证据明显不足。正祥公司主张陈广益进行了维修，没有提供要求鑫昆公司进行维修的通知或维修的项目予以证明。因此正祥公司主张工程存在质量问题，应当扣减相应工程造价的上诉请求，证据不足，本院不予支持。关于工程款支付数额认定问题，对于正祥公司给鑫昆公司支付工程款2，700，000元的事实，当事人没有异议。正祥公司虽然提供了转账记录证实向陈广益转账200，000元，但没有证据证明是支付的工程维修款。陈广益对此不予认可，并陈述认为该款是正祥公司联系其修建另外一条道路的工程款，与本案无关。而正祥公司主张还另外给陈广益支付过26，000元，陈广益不予认可，正祥公司亦没有提供证据予以证实。故正祥公司主张支付给陈广益的款项应计入鑫昆公司的工程款，本案工程款已经超付的上诉理由，证据不足，本院不予采信。关于逾期付款的利息计算标准问题，虽然双方在合同中约定了逾期付款的违约利息计算标准，但是鑫昆公司认为合同约定的利息计算标准不足以弥补其实际利息损失，要求按照逾期付款法定利息计算标准计算支付利息，符合法律规定，一审判决予以支持，适用法律正确。正祥公司认为一审判决计算利息标准错误的上诉意见，不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，正祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4，809元，由上诉人正祥公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱滢
审判员 王晓艳
审判员 邱洪
二〇二一年八月二十八日
法官助理 依帕尔古丽尼亚孜
书记员 罗春婷
