某某与辽宁泰乐建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘06民终4109号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1973年4月29日出生，住湖南省**县。 委托诉讼代理人：郑理，男，汉族，1974年10月29日出生，系**县。 被上诉人（原审被告）：辽宁泰乐建设工程有限公司，住所地:辽宁省鞍山市铁西区四达路30号，统一社会信用代码：91210300318941900T。 法定代表人：***，该公司董事。 委托诉讼代理人:***，男，系公司员工。 原审第三人：中国建筑第五工程局有限公司，住所地长沙市雨花区中意一路158号,统一社会信用代码:91430000183764483Y。 法定代表人：***，董事长。 上诉人***因与被上诉人辽宁泰乐建设工程有限公司（以下简称“辽宁泰乐”）、第三人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称“中建五局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省**市**楼区人民法院（2022）湘0602民初5400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月9日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销一审民事判决，据实认定双方未结清的工程款金额并依法改判被上诉人向上诉人支付工程款及相应延期利息（二审明确要求根据2019年8月1日双方的结算数据，确认了已完工建筑面积为94305.56平方，单价23元每平方，合计已完工工程款为2169027.88元，扣减已支付工程款1873250元，还应支付上诉人295777.88元，利息按照同期贷款利率从2019年8月1日起支付）；二、辽宁泰乐承担本案二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对双方间工程款结算及支付问题并未做过处理。二、因为辽宁泰乐在本案一审庭审时未提交与扣款有关联的依据，因此辽宁泰乐依据2019年11月1日《会议纪要》扣减上诉人工程款的理由不能成立，上诉人不可能认可上述《会议纪要》的协商结果。事实上关于已完工工程量，早在2019年11月1日前，上诉人与辽宁泰乐之间就已经做过两次阶段结算。一是2019年8月1日，辽宁泰乐代理人沈芝勇曾单方面与上诉人做过一次结算,明确认可上诉人已完工工程量94305.56平方，总工程款为2169027.88元；二是2019年8月12日，上诉人与辽宁泰乐、原审第三人和建设单位、监理单位的代表人共同参与协调又共同做过一次结算,各方也都一致明确认可上诉人已完工工程量9.4万平方，总工程款为211.5万元。按上述《会议纪要》双方明确的已付工程款看，双方的工程款还没有结清是事实。一审判决忽略了这个事实，因而没有审查双方剩余工程款。属于认定基本事实不清。三、辽宁泰乐欠付上诉人工程款是事实，上诉人要求辽宁泰乐支付工程款。上诉人在******府项目施工过程中，因为被上诉人频繁改动施工图纸，但并未和施工单位进行工程签证，导致上诉人无法向施工单位和被上诉人主张超出总造价部分的工程款,也导致上诉人施工成本一再增加。一审判决认为“工程款的确定应当以实际完成的工程量作为计算依据”，上诉人在一审中的第一项诉请金额，虽是参照农民工工资数额计算工程款数额的无奈之举,但一审法院应可以综合双方证据，来认定辽宁泰乐欠付的工程款数额。且被上诉人亦认可双方工程款未结清，但一审判决驳回上诉人的诉讼请求，这属于认定基本事实不清，既未解决合同无效后工程款结算与支付的问题，也大大增加了上诉人的维权负担。 辽宁泰乐辩称，1、答辩人应付***工程款为《会议纪要》结算的85750元，减去已经支付的30000元，实际应支付为55570元；2、*****的二次结算实际是预估工程款，是为了按进度向发包方要求预付工资，最终结算应以核算为准。综合2份会议纪要清楚显示核算面积是90480.74平方米。3、***所说的改动图纸增补工程以致于超出总造价的问题，双方于2019年5月6日签订了补充协议，其中第6条明确约定了关于增补的事项，互不增减，一笔勾销。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律适当，请求维持。 中建五局未提交答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1、辽宁泰乐向***支付水电工程款544476元；2、辽宁泰乐赔付未按时支付工程款的资金损失，按照一年期贷款市场报价利率的四倍自2019年11月1日起暂计算至实际清偿之日止；3、辽宁泰乐承担案件受理费、保全费、保险费等全部费用。 一审法院认定事实：2018年10月19日，***与辽宁泰乐签订《水电（暖）安装施工协议》，双方约定由辽宁泰乐将********府项目给水排水、强电、弱电系统、防雷接地安装、暖通等发包给***。工程量计算：室内给水排水、强电、防雷接地、弱电、暖通预留预埋及安装，建筑面积总和包干单价25元/平方米。计价方式：根据实际完成的工程量，作为本工程的结算总依据。工程款支付：***带资进场施工，按照***与总包签订施工合同内容，每月上报实际完成工程量，经辽宁泰乐、业主验收和审批后，经项目负责人：沈芝勇签字认可，按照进度工程量的80%给***作为月进度款。竣工验收，***所负责施工的工程完成后，并通过***、建设单位、监理单位验收合格后支付工程款到***所完成的工程造价的90%，在本工程通过政府相关部门进行的综合验收后，支付总工程造价的98%，余下的2%作为质保金在工程竣工综合验收合格1年后7天内***一次性支付清全部款项。2019年4月12日，中建五局向辽宁泰乐发出了一张《罚款通知书》罚款1000元，载明的罚款原因为：在机电专业分包施工过程中，因机电预留预埋点位随意不按设计及规范要求施工，目前现场巡查发现预埋线盒及配电箱凸出墙面及变形严重等问题较多，分包单位机电专业质量管控人员对现场质量问题有标识但无人整改，我司已多次下发函件要求贵司按设计及规范要求施工并对存在的问题及时安排人整改，经两星期观察仍无任何改观，特罚款1000元。******府项目经理**在该罚款通知书上签名并加盖了***府项目经理部的印章。2019年5月6日，双方再次签订《补充协议》，对涉案项目的施工事项进行了部分调整，进一步明确看双方的工作职责和工作范围，其中第6条约定“关于我们及五局帮助***抢活的事及签证的事明确一下，双方各让一步，所有有争议的乙方自己认为的签证工程量，一笔勾销，互相不增不减工程费用”，第10条约定：“维持原合同，按照建筑面积25元结算，月进度80%付款”。2019年9月起，因双方产生争议，***未安排工人进场施工，甚至安排工人阻工。2019年10月7日，沈芝勇代表辽宁泰乐与***就其未完成的工程量进行确定，并形成了一份书面记录，并记载“从2019年9月20日至今没有安排一名工人施工，已严重影响工期……辽宁泰乐已在9月24日起开始安排自己的工人做***未施工完成的工程……”。沈芝勇和***均在上面签名，其中***注明“我不认，不真实”。辽宁泰乐于2019年10月10日制作了一份中建五局水电班***人工费承包一事情况说明，列举了19条***剩下未完成的工程量及工程付款的情况。并加盖了******府项目经理部印章、项目监理部印章以及项目工程部印章。2019年10月20日，***府项目部、监理部、工程部组织各方一起协调，并形成了一份“中建五局水电班组初步协调结果”记录，参加协调的人员在该记录上签字并加盖了印章，***仅在该记录尾部书写“10月20日参加会议协调，***（签名并捺印）”。为进一步解决问题，2019年11月1日，***府项目部、监理部、工程部组织原、被告召开***府A地块水电班组协议会，并形成了一份《会议纪要》。该《会议纪要》写明：“本次会议协商的问题：1、确定建筑面积90480.74×25=2262025元。2、已确认付款1873250元。3、剩余未完成工程量7栋进户线一栋没穿12700.02平方米×2.5元=31750元，5栋进户线一栋没穿7999.44平方米×2.5元=19998元，地下室没有做的工程量18779.61平方米×25×28%=131457元。4、工程量总造价2262025元-已付工程款1873250元-未完成工程量产值（31750元+19998元+131457元）-10月19日商定的120000元=85570元。本次协商结果：水电班***过程认可，但不同意确认签字”。参加会议的人员除***外，均签字并加盖了印章，但***未签字确认。***在庭审中对于会议纪要中确定的建筑面积90480.74㎡以及已付款1873250元没有异议，不认可该协议其他条款。2020年1月17日，辽宁泰乐将***起诉至**市**楼区人民法院，诉请：1、确认双方签订的《水电（暖）安装施工协议》和《补充协议》无效；2、***赔偿辽宁泰乐返工损失344450元；3、诉讼费用由***承担。**市**楼区人民法院作出（2020）湘0602民初514号民事判决书，判决：一、辽宁泰乐与***签订的《水电（暖）安装施工协议》和《补充协议》无效；二、驳回辽宁泰乐的其他诉讼请求。该判决已生效。 另查明，***在庭审中提供了一份民事起诉状，多份调解书、执行文书、工资欠条以及公司账簿，用以证明由于辽宁泰乐未及时与***结算工程款，***在******府项目上欠付班组36名民工工资共计544476元。 一审法院认为，***、辽宁泰乐对***的实际施工面积90480.74㎡、包干单价25元/平方米以及已支付工程款1873250元没有异议，但是***对于辽宁泰乐主张的剩余未完成工程量、地下室没有做的工程量以及之前协议的扣减12万元的事实不予认可，且***虽然两次都参加了由***府项目部、监理部、工程部组织的协调会，但是均未签字表示同意协调结果，故协议确定的工程款支付事宜对***不发生拘束力。但上述协议记录、会议纪要均有***府项目部、监理部、工程部工作人员参加，并加盖了印章，表明***交付的水电安装工程施工未达标准是事实。根据民事诉讼证据规则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，现***主张工程款544476元，提供的证据为在***府项目上欠付的农民工工资，虽然***和辽宁泰乐签订的《水电（暖）安装施工协议》和《补充协议》被生效判决认定无效。但是工程款的确定应当以实际完成的工程量作为计算依据，其以欠付的农民工工资作为主张工程款于法无据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取5697元（已由***预缴）由***负担。 二审期间，***提供了如下两份证据： 一、2019年8月1日***与沈芝勇的结算单1份，拟证明***已完工建筑面积为94305.56平方，单价每平方23元，已完工工程款为2169027.88元（此次结算后辽宁泰乐又支付了部分工程款）； 二、2019年8月12日的结算单，中建五局负责人**、施工员**、***（土建劳务总包人）、肖煜（总包单位的人），其中沈芝勇参加了（但是未签字），拟证明***完成了建筑面积为94000平方米。 经质证，辽宁泰乐对两份证据的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。认为两次所谓结算系***与辽宁泰乐为了初步预估工程款以便于向总包方领取进度款。所谓的94305.56平米的工程量是初步预估。且两份证据自相矛盾，如果是结算的话，不可能8月1日结算的金额是2169027.88元。到8月12日结算的金额是192万元，明显不符合常理。中建五局未提交质证意见。 本院认证意见如下：第一份证据表明***完成的施工面积为94305.56平方米，第二份证据表明***完成的施工面积为94000平方米，均与***在一审确认的完成的施工面积为90480.74平方米矛盾，且***一审起诉时亦未主张按2019年8月1日的结算单进行结算，故辽宁泰乐称两次所谓“结算”系***与辽宁泰乐为了初步预估工程款以便于向总包方领取进度款，94305.56平方米的工程量是初步预估的意见，更具有合理性，本院对***主张按2019年8月1日的结算单进行结算的证明目的不予采纳。 本院二审查明，***认为其未完成的工程量只有二、三万元，辽宁泰乐对此不予认可。***在辽宁泰乐起诉其赔偿损失一案中辩称，辽宁泰乐未经其同意将部分工程交付给他方施工。***和辽宁泰乐均认为***未完成的工程因部分系隐蔽工程，未完成的具体工程量已无法通过鉴定程序评估。***和辽宁泰乐均认可辽宁泰乐支付了***工程款1903250元。 本院二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，一审法院对案涉合同性质认定正确，本院予以确认。本案二审争议焦点为：***要求辽宁泰乐支付295777.88元及利息有无事实和法律依据。 根据前文本院在质证意见中的分析，***主张按2019年8月1日的结算单进行结算的理由不能成立。但***和辽宁泰乐均确认***施工面积为90480.74平方米，亦同意按每平方米25元进行结算，金额为2262018.5元（90480.74平方米×25元/平方米）。只是双方对***施工的面积中有部分未完工程的工程量存在争议，***认为只应扣减未完成的工程款二、三万元，辽宁泰乐认为根据《会议纪要》应扣减未完成的工程款303205元。本院对此评析如下：***虽不认可2019年11月1日《会议纪要》中应扣减的工程款303205元，但根据***自认有部分工程量未完成，结合参加《会议纪要》的人有建设单位、监理单位、施工单位、劳务总包单位的事实可知其他多方串通损害***的可能性不大，加之未完成的具体工程量已无法通过鉴定程序评估，故对辽宁泰乐主张未完成工程量产值183205元（31750元+19998元+131457元）可以认定，至于10月19日商定的120000元，辽宁泰乐未提供其他证据佐证，不应扣减。综上，辽宁泰乐还应支付***的工程款为175563.5元（2262018.5元－1903250元－183205元）。***在一审时主张自2019年11月1日支付利息，二审主张自2019年8月1日支付利息，因不能认定双方于2019年8月1日达成了结算协议，且***在一审也仅主张自2019年11月1日支付资金占用费（利息），故本院对***主张自2019年8月1日支付利息的诉请不予支持，辽宁泰乐与***于2019年11月1日就结算事宜进行了协商，并就部分事项达成了一致意见，利息属于法定孳息，与合同效力无关，应当自付款确定之日起计算，故本院对***主张自2019年11月1日起计算利息的请求予以支持。 综上，***的上诉请求部分成立，对成立部分应予支持，对不能成立部分应予驳回。本案一审认定基本事实清楚，但处理不当，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十五条、第一百五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省**市**楼区人民法院（2022）湘0602民初5400号民事判决； 二、辽宁泰乐建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付***工程款175563.5元及利息（利息以175563.5元为基数，自2019年11月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）； 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费减半收取5697元（已由***预缴）由***负担3800元，由辽宁泰乐建设工程有限公司负担1897元。二审案件受理费11394元，由***负担7596元，由辽宁泰乐建设工程有限公司负担3798元。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　刘　霁 二〇二三年二月二十一日 书记员　　**恬