某某与金乡县盛通建筑工程有限责任公司、某某等建设工程合同纠纷二审民事判决书

***与金乡县盛通建筑工程有限责任公司、查颖等建设工程合同纠纷二审民事判决书

      发布日期: 2015-05-05

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）济民终字第2612号

上诉人（原审原告）***，农民。

委托代理人陈某，济宁高新圣昊法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）金乡县盛通建筑工程有限责任公司，住所地金乡县城经济开发区北外环北侧。

法定代表人马洪忠，董事长。

被上诉人（原审被告）查颖，城镇居民。

原审被告王传玉，金乡县兴隆医院退休职工。

上诉人***因建设工程合同纠纷一案，不服金乡县人民法院（2013）金民初字第604号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定：2010年4月10日，金乡县盛通建筑工程有限责任公司（以下简称盛通公司）与金乡县羊山镇欢德营村民委员会（以下简称金乡欢德营村委）签订《羊山镇欢德营社区第一期工程补充协议》，约定盛某公司就承建的欢德营社区第一期工程增加变更相应的建设项目，查颖在盛某公司负责人栏签字。合同签订后，查颖为该工程项目部负责人，组织施工，***通过徐某甲与查颖协商清工承包问题，查颖称其出价每平方米140元（徐某甲称当时查颖出价160元），安装水电每平方米40元，徐某甲要价每平方米200元，安装水电每平方米40元。双方未签订书面合同，亦未进一步协商确认工程价格，***就组织人员进行施工，徐某甲负责领工。2010年5月26日盛通公司与金乡欢德营村委因工程款问题发生矛盾，停止施工。此时***与查颖未就工程量（建筑面积），工程价格，工程款进行结算。盛通公司承建羊山镇欢德营社区第一期工程包括1号住宅楼（二层）、商业楼（二层）、办公楼，停止施工时，商业楼建起了一层，二层东边砌了两道墙，1号住宅楼建起一层、二层建好了主体，办公楼打好了地基。查颖称：商业楼二层封了一户两间顶，第二户绑好了钢筋，没封顶，其余没有绑钢筋。***称：商业楼二层共六户，浇了四户顶，第五户绑好了钢筋，最后一户没有绑钢筋，也没有模板。

另查明，2009年11月24日金乡欢德营村委（甲方）将羊山镇欢德营社区第一期工程先承包给金某县东关建筑公司（乙方），双方签订了工程承包协议书，约定：“承包价格：720元／㎡。付款方式及时间：乙方进入工地做完基础后，甲方付总造价的20%，一层完工后甲方付总造价的20%，二层完成后甲方付总造价的30%。内外墙抹灰完工后付总造价的20%，剩余10%验收合格后付清。”李某、赵某在金某县东关建筑公司栏内签名捺印，李某为项目部负责人。金乡县东关建筑公司完成了1号住宅楼基础，商业楼基础后停工。2010年4月10日，金乡欢德营村委与盛某公司签订《羊山镇欢德营社区第一期工程补充协议》，在其与金某县东关建筑公司工程承包协议书的基础上增加变更建设项目。增加变更建设项目如下：阳台全封，楼前后绿化，下水道，化粪池，路灯，楼板盖顶变更为橡胶顶，建房造价每平方米提高140元，社区服务中心（半框架结构）每平方米830元。双方为更好的履行合同，签字后以该合同结算。

查颖提供徐某甲出具的领款证明、收条、领条共10张，金额143，800元，证明徐某甲已领取工程款143，800元，该款应从总工程款中扣除。原告经向徐某甲核实系徐某甲出具，同意在工程款中扣除。审理中，***与查颖经协商，并参照济宁市群力建设工程造价咨询有限公司金某分公司关于金某县羊山镇欢德营社区结算报告书，确认工程量为1，378㎡，对此本院予以确认。对每平方米价格、是否安装了水电及折算比例双方未达成补充协议。***认为应当按照240元／㎡，因未竣工，实际工程量按照工程量的75%计算。查颖认为应当按照140元／㎡，因未竣工，实际工程量按照工程量的65%计算，应支付***工程款125，398元（1，378㎡×140元／㎡×65%），办公楼基础15，000元，墙头等2，000元，共计142，398元。为此***申请对每平方米价格进行鉴定。本院依法委托济宁明某投资有限公司进行鉴定，因***、查颖无法提供鉴定工程造价的直接性相关资料，济宁明某投资有限公司无法对其鉴定结果做出正确的结论，***的申请被退回。

原审法院认为：被告盛通公司与金乡欢德营村委签订《羊山镇欢德营社区第一期工程补充协议》后，其承包的工程由原告***施工，事实清楚。原告***与被告盛某公司、查颖未签订书面合同，双方对工程单价各执一词，约定不明，停工时双方又没有及时就工程量（面积），工程价格，工程款进行结算；双方虽然在审理中协商确定了工程量，但对折算比例、每平方米单价，是否安装水电，一直不能达成补充协议，鉴定机构因双方不能提供鉴定工程造价的直接性相关资料，也不能做出正确的结论；双方亦无法进一步提供确定折算比例、每平方米单价，是否安装水电的证据，证明自己的主张，且根据查颖所述计算，被告方已足额支付了工程款。因此，原告***的主张，证据不足，其诉讼请求，本院不能支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费4，735元，由原告***负担。

上诉人***不服上述一审判决，提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判。1、没有认定增加了工程建设项目。欢德营社区与盛某公司签订的《羊山镇欢德营社区第一期工程补充协议》明确增加了建设项目。2、没有认定增加变更后的工程建设单价。由于欢德营社区与盛某公司签订的《羊山镇欢德营社区第一期工程补充协议》增加了变更建设项目，建房造价每平方米提高140元，社区服务中心每平方米由720元提高到830元。***继续为盛某公司施工，上诉人要价200元／平方米，外加水电40元／平方米，一开始没有谈妥。双方边谈边施工，最后因查颖经常不在工程项目地点而搁置，说明双方的分歧应该在200到240元／平方米之间，至少差距不应很大。3、工程款的计算不应有折扣。金乡县东关建筑公司与金乡欢德营村委的承包协议书与本案没有关联，判决书支持被上诉人工程款65%的折扣没有合同依据。即使认定二者有关联，工程进度节点的付款比例与工程结束后支付工程款的实际总额也没有关联。4、工程单价鉴定退回另有原因，不是因为没有提供有效资料。本案基本事实清晰无比，工程造价公司受到不合理因素影响没有鉴定出工程单价，上诉人再次申请鉴定，因一审法院案期限制没有被允许，这也是造成上诉人不利的因素之一。5、驳回上诉人的诉讼请求于某于理都不公允。就算没有工程鉴定，依据民事诉讼中法官的自由裁量权，根据自由心证的原则，原判决驳回一位可谓血本无归的劳务施工人的诉讼请求也是不妥当的。

被上诉人盛某公司答辩称：上诉人上诉不能成立，变更的工程量与本案无关。上诉人称工程款计算不应有折扣不能成立，因工程未竣工，应当按一定比例或折扣支付上诉人工程量。工程单价是否鉴定与被上诉人无关。

被上诉人查颖答辩称：1、我跟金某东关建筑公司李某没有任何牵扯，我不是从李某手中转接的工程，而是从村委会直接接的工程。2、并不是变更的价格，而是增加了项目，增加的工程量与上诉人无关。3、价格我是跟徐某乙口头协商的，当时协商包清工140元每平方，如果干水电，外加40元。在施工过程中，每次从我这领取工程款的都是徐某乙，上诉人跟我无关。4、工程单价是否鉴定与我无关。

原审被告王传玉答辩称：我只是工程看料的，帮过几天忙，其他的不清楚。

二审审理查明的事实与一审所认定的事实基本一致。

本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为上诉人***的工程量及工程款应如何认定。关于工程量，各方在一审时已经确认建筑土建为1，378平方米，本院予以确认。关于工程土建的单价，上诉人主张为200元／平方米，盛某公司的项目负责人查颖主张为140元／平方米，但涉案工程最初的承包方金某县东关建筑公司在涉案工程的工地负责人李某出庭证实，其与上诉人口头约定土建160元／平方米，盛通公司与发包方金乡欢德营村委签订工程补充协议增加变更建设项目、提高工程单价后，上诉人低于原承建价格建设与常理不符，结合查颖安排在工地的负责人员王传玉于2010年7月16日出具的证明，本院采信上诉人的主张。因上诉人承建的工程并未完全施工完毕，应对上诉人的工程价格进行折价，上诉人主张为75%，查颖主张为65%，根据王传玉于2010年7月16日出具的证明，本院采信上诉人的主张。由于上诉人施工的土建工程还没有完全施工完毕，且上诉人在金乡县人民法院于2014年7月30日的调查中明确认可水电工程包括水电管道、电线、灯、卫生间的洁具，其只安装了相应的管道，但对已经安装了管道并未提供充分确凿的证据予以证实，上诉人主张水电安装费用本院不予支持。综上，上诉人施工的涉案工程的主体部分工程款为1，378平方米×200元／平方米×75%=206，700元。盛通公司于2010年4月10日与金乡欢德营村委签订的《羊山镇欢德营社区第一期工程补充协议》，上诉人没有证据证明王传玉于2010年4月10日前出具的证明中的费用与被上诉人存在关联性，上诉人主张相关权利本院不予支持。西边墙头款576元；门岗小屋、厕所、安某款700元（10个工×70元／个工）；修路、修墙头、整理门岗共用小工25个，整理地槽、打夯、矸探5个工，以上共计30个工，参照杂工70元／个工的标准，为2，100元；西楼地槽基础建筑费20，000元，上述费用由王传玉分别于2010年4月15日、4月19日、4月26日、5月4日、7月16日出具的证明予以证实，本院予以采信。2011年5月16日王传玉出具的4，000元误工费证明上诉人不能证明与本案的关联性，本院不予采信。上述费用共计230，076元，减去上诉人举证的王传玉于2010年7月16日出具的证明中注明的已支付152，800元，下欠77，276元，应由盛某公司予以支付。因双方没有约定工程款的支付时间，上诉人主张利息损失，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销金乡县人民法院（2013）金民初字第604号民事判决；

二、被上诉人金乡县盛通建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付上诉人***工程款77，276元；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4，735元由上诉人***负担3，003元，被上诉人金乡县盛通建筑工程有限责任公司负担1，732元；二审案件受理费4，885元，由上诉人***负担3，153元，被上诉人金乡县盛通建筑工程有限责任公司负担1，732元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　周英杰

审　判　员　　扈　琳

代理审判员　　吕玉宝

二〇一四年十二月十五日

书　记　员　　刘纯子