某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

山东省金乡县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0828民初2671号

原告：***，男，1976年8月17日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。

委托诉讼代理人：李方元，金乡春秋法律服务所法律工作者。

被告：***，男，1980年11月24日出生，汉族，住山东省巨野县。

委托诉讼代理人：韩世永，山东九一律师事务所律师。

被告：山东盛通建筑工程有限公司，住所地山东省金乡县经济开发区北外环北侧，统一社会信用代码913708286693123132。

法定代表人：马洪忠，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙建银，男，山东盛通建筑工程有限公司职工。

委托诉讼代理人：周金建，男，山东盛通建筑工程有限公司职工。

原告***与被告***、山东盛通建筑工程有限公司（以下简称盛通公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年7月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人李方元、被告***及其委托诉讼代理人韩世永、被告盛通公司委托诉讼代理人孙建银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令被告***支付原告工程款197082.6元及利息（以197082.6元为基数，自2020年12月10日起至付清为止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息）；2.被告盛通公司在欠付被告***工程款范围内对上述第一项承担连带责任；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：盛通公司将自己承建的金乡县御水华庭6号楼建设工程部分施工项目分包给***，***又将其中的木工项目分包给原告。原告组织人员按照被告要求自2018年5月至2019年5月间保质保量的进行施工作业且已完工。因原告与***未签订施工合同，期间签署保证书及结算单时均记载按粘灰面积每平米29元计算。2020年12月10日，***现场负责人向原告出具工程量确认详单，确认原告施工工程量48259.4平方米，加上原告点工费4760元、补贴款2800元，***共计应当向原告付款1407082.6元，被告实际付款1210000元，剩余197082.6元未付。双方就付款事宜协商未果，故提起诉讼。

***辩称，答辩人对原告的劳务费基本支付完毕，依法应驳回原告的诉讼请求。根据双方确认的原告完成的工程量为48259.4㎡，按照26元/㎡计算，答辩人应支付原告劳务费1254744.4元，答辩人已支付原告1210000元，尚欠44744.4元。因原告施工的部分工程不合格和部分工程未施工完毕及在施工中违规操作被处罚，应扣除相应的维修费及未施工部分的劳务费和罚款，答辩人对原告的劳务费基本支付完毕，请求依法驳回原告的诉讼请求。

盛通公司辩称，答辩人不清楚原告与***之间的关系，答辩人不同意在欠付工程款范围内与第一被告承担连带清偿责任。

本院经审理认定事实如下：2018年，***将其承包的金乡县御水华庭6号楼建设工程中的部分木工工程分包给***。后，***组织人员施工。2020年12月10日，***的技术人员别庆良向***出具《御水华庭6#木工工程量》，载明：“地下室：3601.95㎡（含基础）一层：2213㎡二层—二十六层：1584.19㎡×25=39604.75㎡二十七层：1725.15㎡机房：1114.55㎡共计48259.4㎡别庆良（签名）2020.12.10***（签名）2020.12.10号”。***在该《御水华庭6#木工工程量》正文左下方书写“已付121万壹佰贰拾壹万元整***（签名）”。庭审中，***认可别庆良系其技术人员，对该《御水华庭6#木工工程量》予以认可。

经原告申请，本院按照司法鉴定程序依法委托山东鸿泰工程咨询有限公司对涉案工程量的工程单价进行鉴定。该公司于2021年6月22日作出鲁鸿泰价（鉴）字［2021］第J001号工程造价咨询鉴定意见书，鉴定结果为：经综合测算，确定本次鉴定标的金乡县御水华庭6号楼模板工程单价于基准日2018年5月20日的鉴定结果为：1375055.10元/48259.4平方米=28.49元/平方米。***对该鉴定结果提出异议，认为：计量方式从未提及按全部分项来计量工程，而始终是以建筑面积作为计量标准，套用2016年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东土建2018价目表95》错误，人工费按66元/工日调整、计税方式为营改增简易计取无依据。鉴定意见漏列甲供材项目，虚列材料项目。2021年9月26日，山东鸿泰工程咨询有限公司对***提出的异议进行了书面答复。根据答复意见，本院又组织本案当事人进行了第二次鉴定质证，并将质证意见移交山东鸿泰工程咨询有限公司。2021年11月3日，该公司重新作出鲁鸿泰价（鉴）字［2021］第J001号工程造价咨询鉴定意见书，鉴定结果为：1.鉴定标的金乡县御水华庭6号楼模板单价于评估基准日2018年5月20日，在根据提供的鉴定资料并综合市场价情况下的鉴定意见为28.20元/平方米（人民币：贰拾捌元贰角整）；2.鉴定标的金乡县御水华庭6号楼模板单价于评估基准日2018年5月20日，在质证后根据套用定额方式情况下的鉴定意见为：25.83元/平方米（人民币：贰拾伍元捌角叁分）。在该鉴定意见书中，28.20元/平方米系用鉴定质证期间***提交的两份劳务合同和***提交的三份木工劳务承包合同的单价相加除以五得出的平均数所得出。而在鉴定质证中，***、***对对方提交的上述合同均有异议。***因本案鉴定支出鉴定费10000元。

本院认为，***将其承包的金乡县御水华庭工程中的部分木工工程分包给原告***，双方虽未签订书面合同，但***实际施工48259.4㎡，被告***亦支付了部分工程价款。因此，被告***与原告***之间形成建设工程分包合同关系。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，该建设工程分包合同无效。但***对涉案工程已实际施工，并且工程量已经双方结算，建筑物已投入使用，因此***应当向***支付工程价款。***提交《保证书》欲证实双方就涉案工程约定的单价为29元/㎡，***不认可其中签名系其所签，对内容亦不认可，***亦未提交其他佐证材料证明该《保证书》内容系双方协商一致的结果。因此，对原告的该项主张，本院不予认可。因***与***对工程单价产生分歧，经***申请，本院依法委托山东鸿泰工程咨询有限公司对涉案工程单价进行鉴定，但该公司在本案当事人再次质证后出具了市场价为28.2元/㎡、定额价为25.83元/㎡的鉴定结论。关于本案应采用哪一个鉴定结论的问题，原告主张按照鉴定市场价28.2元/㎡计算。本院认为，该28.2元/㎡鉴定结论系鉴定机构根据***、***提交的五份合同所得，但***、***对对方提交的合同均持异议。且28.2元/㎡的鉴定结论系鉴定机构综合金乡县五个建设工地中的五幢建筑物相关合同中的工程单价平均所得，所选取样本较少，所得出的鉴定结论客观性较低。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据”。第十九条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。因此，本院认为，采用25.83元/㎡的定额计价方法不违反法律规定，综合本案案情，在本案中采纳该鉴定结论较为适宜。但***在答辩意见中已认可按26元/㎡计算工程价款，本院应按25.83元/㎡与26元/㎡二者较高的工程单价计算工程价格。因此，工程总价款具体计算方法为：48259.4㎡×26元/㎡=1254744.4元，因***已支付了1210000元，对于该款项应予扣减，***尚欠***工程款44744.4元。关于***主张的点工费7560元、补贴2800元，被告***不予认可，***亦未提交其他证据加以印证，应当承担举证不能的法律后果。因此，对原告的该项请求，本院不予支持。***辩称应扣除维修费及未施工部分的劳务费和罚款，***不予认可，***亦未提交有效证据予以证实，对该观点本院不予采纳。关于原告主张自工程结算之日即2020年12月10日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，本院依法予以支持。本案鉴定费10000元系***为主张其权利支出的必要、合理性费用，应当由***负担。发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。盛通公司并非案涉工程发包人，***要求盛通公司在欠付被告***工程款范围内对上述第一项承担连带责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，本院不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条、第二十六条、第三十四条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款44744.4元及利息（利息以44744.4元为基数，自2020年12月10日起至实际给付之日止，按年利率3.85%计算）；

二、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***鉴定费10000元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4242元，由原告***负担3279元，由被告***负担963元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

审　判　长　　张　雷

审　判　员　　李增涛

人民陪审员　　赵国防

二〇二二年二月二十三日

法官　助理　　白淋淋

书　记　员　　白淋淋