日照中联水泥有限公司混凝土分公司与日照天岳机械工程有限公司、某某承揽合同纠纷一审民事判决书

山东省日照市东港区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁1102民初5245号

原告：日照中联水泥有限公司混凝土分公司

被告：日照天岳机械工程有限公司

被告：***

原告日照中联水泥有限公司与被告日照天岳机械工程有限公司、***承揽合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告日照中联水泥有限公司的委托诉讼代理人崔巍、冯子健，被告日照天岳机械工程有限公司及被告***共同的委托诉讼代理人张晖、刘庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告日照中联水泥有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付泵送费158460元及逾期付款利息；2、判令被告向原告支付违约金107786.6元(违约金暂计算至2019年6月30日；2019年6月30日之后的违约金以158460元为基数，按照月利率2%计算至泵送费实际给付之日止)；3、诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。事实与理由：2016年3月10日，原告与被告签订了《商砼泵车使用合同》，合同中对泵送方量、付款方式、违约责任等做了明确约定。合同签订后，原告如约履行了合同义务，但被告未按合同约定支付泵送费。2016年5月31日，被告***就泵送费向原告出具欠条，欠条载明使用原告泵车泵送方量，欠款等信息；2017年5月15日，被告***就泵送费向原告出具欠条，欠条载明使用原告泵车泵送方量，欠款等信息。以上款项原告多次向被告催要，被告拒不付款。根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规之规定，被告的行为已经严重侵犯了原告的合法权益，故诉至贵院，请依法裁判。

被告日照天岳机械工程有限公司辩称：该欠款与我公司无关，是***个人行为，其不是我公司的职工，原告要求两被告共同承担责任，也就是说两被告是独立的个体，***不是我公司的职工，***与原告的款项支付及方量计算均是其个人行为，与我公司无任何关联，所签合同也没有与我公司实际履行，我公司不知情，我公司从未与原告进行过方量及款项的结算，也未支付过任何款项，而且合同中约定的结算方式第2条第1款，并不是***出具欠条，要求原告提供我方或工地工作人员出具的确认单及增值税专用发票，因为***与原告交易频繁不仅仅是这一个合同，对于违约金因合同未实际履行不产生违约责任。

被告***辩称：这是我个人行为，与日照天岳机械工程有限公司无关，两张欠条以最后一张2017年5月15日为结算单，此前的账目已经全部结算完成，而且在2017年我又与原告签订过一份商砼泵车使用合同，我缴纳了押金5万元，后因原告违约没有提供商砼泵车，给我方造成损失，原告承诺以该押金及我的损失与2017年5月15日的欠条进行抵顶，双方之间没有债务关系。对于违约金我个人从未与原告签订过有违约条款的合同，而涉案合同并未履行也就不产生违约责任。这两张欠条与该涉案合同无关。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，原告提交了如下证据：

证据一、商砼泵车使用合同原件一份，证明原告与被告于2016年3月10日签订合同，合同中约定了泵送款及违约责任、违约金事项等。

证据二、被告***于2016年5月31日出具的欠条原件一份，证明原告履行了合同义务，欠款金额为111202.5元。

证据三、被告***于2017年5月15日出具的欠条原件一份，证明原告履行了合同义务，被告欠款金额为47257.5元。

证据四、保全费发票原件一份，证明原告因保全支出保全费1970元。

证据五、保全担保费发票原件一份，证明原告支出保全担保费580元。

被告日照天岳机械工程有限公司对原告提交的证据质证如下：对证据一中的签订合同审查意见，被告不知情，对合同的真实性没有异议，但是系***个人签订，公司不知情，而且该合同并未实际履行；对证据二、三两份欠条，公司不知情；对于证据四、五的真实性没有异议，但是不应由我方承担。合同上的公章系我公司使用的公章，但是是***借用的，对于后续所有事情公司均不知情。

被告***对原告的证据质证如下：对证据一中的审查意见不知情，对合同的真实性没有异议，但合同并未实际履行，是我的个人行为；对证据二、三的真实性没有异议，但是2017年5月15日的欠条是结算单，尚欠数额应当以2017年5月15的为准，之前的账目都已经结算完毕；对证据四、五的真实性没有异议，但是不应由我方承担。***认可2017年5月15日的欠款未支付，但该款已与2017年被告***此前交给原告的押金50000元抵顶，我方认为不欠原告的泵送费，且原告未开具增值税发票。

被告未提交证据，庭后亦未补充证据。

根据当事人的陈述和经审查确定的证据，本院认定事实如下：

2016年3月10日，原告日照中联混凝土有限公司（甲方）与被告日照天岳机械工程有限公司（乙方）签订《商砼泵车使用合同》，约定乙方因施工需要使用甲方混凝土汽车泵,泵送方量为50000方以上，施工地点为日钢绿城项目部,泵送费按以下计费方式计收：每泵送1立方商砼，费用为15元,单次泵送数量不足50m3的按50m3计价结算泵送费。结算及付款方式：1、结算方式：每泵送10000立方商砼为一批次并结算一次或者3个月结算一次(具体结算方式以提前满足的那个条件为准)；甲方的实际泵送量由乙方或工地的有关人员签名确认泵送签证单的时间和方量，作为双方的结算凭证，在泵送单据核实之后的15个工作日内将该货款金部付清。2、付款方式：乙方需以现金或银行承兑汇票方式支付。……四、违约责任：1、乙方不按照合同约定付款的，甲方有权在任何时间停止提供泵车服务并向乙方索要所欠款项，从拖欠之日起，每日按照欠款千分之五追收违约金，直到全部款项付清为止，在付清甲方泵送款项之前，乙方不能请其他泵车进行泵送。2、乙方中途单方面终止合同的，按合同未履行部分泵送款总额20%承担违约金。因履行体合同发生的争议，由当事人协商解决。协商不成，任何一方有权向合同签订人民法院起诉。原告公司在该合同中加盖合同专用章，被告公司在该合同中加盖公章，被告***以代表人身份在合同中签字。合同签订后，原告按照约定为被告提供了泵送服务，2016年5月31日，被告***与原告对泵送的方量进行了结算，被告***为原告出具欠条一份，载明“欠条使用中联泵车泵送方量7413.5方，15元一方合计：111202.5元拾壹万壹仟贰佰零贰***16.5.31”。2017年5月15日，被告***再次为原告结算了新产生的泵送方量并为原告出具欠条一份，载明“欠条使用中联泵车泵送方量3150.5方，15元一方含税价合计：47257.5元***17.5.15日”。上述款项经原告催要未果。2019年7月3日，原告诉至本院，请求处理。

另查明，2017年11月28日，经中国联合水泥集团有限公司发文批复，同意日照中联水泥有限公司吸收合并日照中联混凝土有限公司，原告系日照中联水泥有限公司的分支机构。日照中联水泥有限公司于2019年10月30日出具《情况说明》载明“原日照中联混凝土有限公司与***、日照天岳机械工程有限公司签订了《商砼泵车使用合同》。原日照中联混凝土有限公司已于2017年11月被本公司吸收合并，并在原日照中联混凝土有限公司基础上成立了日照中联水泥有限公司混凝土分公司。该合同的履行方为原日照中联混凝土有限公司，原日照中联混凝土有限公司对该合同的签订、履行情况比较了解。为便于工作开展，经本公司研究决定，由日照中联水泥有限公司混凝土分公司代表本公司继续向***、日照天岳机械工程有限公司追偿合同欠款。特此说明。”

被告***曾于2016年9月19日以其妹妹徐雅东的账户向日照中联混凝土有限公司汇款5万元，主张该款系租用被告泵车的押金，后被告未提供泵车亦未退款。该笔汇款未备注用途。被告***主张已与原告公司原负责人协商以上述押金及原告应承担的违约金抵顶被告所欠原告的泵送费，原告对此不予认可，被告未提交证据证明。

被告日照天岳机械工程有限公司及被告***主张，涉案业务均系被告***与原告产生，被告***仅系借用被告日照天岳机械工程有限公司公章。

又查明，本案审理过程中，原告向本院申请财产保全，原告为此支出保全费1970元。

本院认为，本案主要争议焦点如下：第一、原告主体是否适格，是否具有诉权。根据《中华人民共和国民法总则》第六十七条第一款：“法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担”之规定，日照中联混凝土有限公司成立于2012年10月17日，2017年11月28日日照中联水泥有限公司与日照中联混凝土有限公司签订吸收合并协议，日照中联混凝土有限公司的债权、债务及人员，由日照中联水泥有限公司承继和接收，日照中联混凝土有限公司于2018年5月28日经工商部门核准注销，日照中联混凝土有限公司的权利和义务均由日照中联水泥有限公司享有和承担，而原告系日照中联水泥有限公司依法设立的分支机构，且具有日照中联水泥有限公司的书面授权，其依法享有民事诉讼权利，是本案适格原告，对本案诉讼标的具有诉权。

第二、涉案合同效力。日照中联混凝土有限公司与日照天岳机械工程有限公司于2016年3月10日签订的《商砼泵车使用合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规强制性规定，双方之间形成的合同关系合法有效。

第三、本案案由如何确定。双方合同约定，原告以其自有商砼泵车，安排驾驶员按照被告的指示要求泵送混凝土，并非单纯的运输货物，而是要求原告交付一定的劳动成果，符合承揽合同的构成要件，故本案应系承揽合同纠纷而非单纯的公路货物运输合同纠纷。

第四、本案二被告之间系何种关系，双方应如何承担责任。根据原、被告陈述及本院调查情况，本案系被告***经被告日照天岳机械工程有限公司同意，借用被告日照天岳机械工程有限公司的公章与原告签订合同开展经营业务。被告日照天岳机械工程有限公司作为公章出借人，应对公章的使用所进行的民事活动承担责任。被告***作为公章借用人，是民事活动的行为人，应当对民事活动承担责任。出借单位、借用人同是因签订合同与他人发生纠纷，在诉讼上形成了不可分的诉讼权利义务关系，应当确定为共同诉讼人，对因合同履行产生的责任，也应由二被告共同承担。

第五、被告欠付泵送费数额及违约金如何确定。原告为被告泵送混凝土，双方经结算，被告***分两次为原告出具欠条，共欠原告泵送费158460元，此后被告***指示案外人徐雅东向原告汇款5万元，虽被告***主张该款系租用原告泵车押金，但被告***既未提交双方签订的泵车租用合同，亦未在转账时备注用途，本院将该款认定为被告向原告支付的泵送费，自被告欠付原告泵送费总额中予以扣除，即被告尚欠原告泵送费108460元。对原告要求的逾期付款利息已包含在双方合同约定的违约责任之中，故对逾期利息本院不再单独计算。因双方合同约定：“乙方不按照合同约定付款的，甲方有权在任何时间停止提供泵车服务并向乙方索要所欠款项，从拖欠之日起，每日按照欠款千分之五追收违约金，直到全部款项付清为止。”该款约定的违约金过高，原告主动要求按照月息2%计算，未超过年利率24%，依据现实经济活动的借款成本，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”，可以不认定为过高，本院予以支持。但因被告出具欠条后已支付5万元，故应以108460元为基数，按照被告出具欠条之日，按照实际欠款数额，按照月息2%分段计算违约金。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国民法总则》第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条、第六十五条之规定判决如下：

一、被告日照天岳机械工程有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告日照中联水泥有限公司混凝土分公司泵送费108460元；

二、被告日照天岳机械工程有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告日照中联水泥有限公司混凝土分公司违约金（2016年5月31日至2016年9月19日，以本金111202.5元为基数，按照月息2%计算为8229元；2016年9月20日至2017年5月15日，以本金61202.5元为基数，按照月息2%计算为9670元；2017年5月16日至2019年12月20日，以本金108460元为基数，按照月息2%计算为68546.7元；2019年12月21日至付清时止，以本金108460元为基数，按照月息2%计算）；

三、被告***对上述付款义务与被告日照天岳机械工程有限公司承担共同偿还责任；

四、驳回原告日照中联水泥有限公司混凝土分公司本案的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5294元，由原告负担596元，由被告负担4698元，保全费1970元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。

审　判　长　　杨永彬

人民陪审员　　秦　超

人民陪审员　　秦四平

二〇一九年十二月二十日

书　记　员　　范晓丹