卢氏县林海兴华农业发展有限公司、河南元正工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省三门峡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫12民终382号

上诉人（原审被告）：卢氏县林海兴华农业发展有限公司，住所地河南省卢氏县产业集聚区北岸滨河东路中段。

法定代表人：叶传林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：左丛丛，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：周清，卢氏县法律援助中心法援律师。

被上诉人（原审原告）：河南元正工程有限公司，住所地河南省卢氏县城虢路南段。

法定代表人：乔佳琳，该公司经理。

委托诉讼代理人:蔡迎春，男，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：麻文波，河南洛韵律师事务所律师。

上诉人卢氏县林海兴华农业发展有限公司（以下简称林海公司）因与被上诉人河南元正工程有限公司（以下简称元正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服卢氏县人民法院（2019）豫1224民初3409号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

林海公司上诉请求：请求二审法院依法改判，驳回元正公司的诉讼请求。事实及理由：一、一审认定事实不清。1、元正公司在履行合同中严重违约，由于缺乏人工和机械，不能按照合同约定交工，私自撤离工地，造成工程停滞，元正公司单方终止合同的行为给林海公司造成重大损失，林海公司只能重新发包施工，也是林海公司停止付款的原因，然而一审判决对元正公司的严重违约行为不予审查，对我方抗辩和证据不予重视，只关注元正公司的请求，请求二审法院对元正公司何时开工、何时交工、何时撤离工地的事实进行审查；2、庭审中元正公司承认他们并没有保质保量完成合同约定的工程内容，也承认没有达成合同变更，更提交证据证实在“结算单”上签字的人只是工地的一名临时工，但是一审法院却将没有林海公司盖章和法人签字的“结算单”作为证据予以支持，是违背证据原则的。二、一审适用证据错误。一审判决书将元正公司提交的“2017.10.22工程款支付申请表”和“2017.11.27工程款支付申请表”中两个工程总价款“1240195.9元”混为一谈，两个数字尽管一样，但是内容不同。三、元正公司已完成的工程内容价款计算，在双方达不成一致时，应由专业机构进行价格评估，而不应以元正公司单方定价进行结算付款，林海公司认为应以每平方56元计价据实核算，望二审法院核实认定。

元正公司答辩称：一、林海公司称一审认定事实不清不能成立。1、元正公司不存在私自撤离工地的行为，2017年11月23日，双方结算时协商一致按照85元每平方结算工程款，未完工的工程由林海公司另行发包，实际上结算前林海公司已让另外的工程队进入工地，工程从未停滞；2、未完成的工程量是双方协商结算的结果，元正公司已经完成的工程量之所以按照合同约定的170元每平方的一半85元每平方结算，就是考虑到工程未完成，结算单上有公司项目负责人杨惠恩授权的林海公司的郑雅各签名确认，工程款支付申请表中有林海公司的时任项目负责人杨惠恩签字确认，结算单作为定案依据并无不当。二、林海公司称一审适用证据错误不能成立。元正公司提交的两份工程款支付申请表及结算单均有林海公司项目负责人杨惠恩的亲笔签名或工地现场指挥的工作人员郑雅各的签字确认，系原始书证，证明力强，一审法院采信原始书证并无不当，不存在“适用证据错误”的问题。三、林海公司第三个上诉理由也不能成立。双方对元正公司已完成的工程量进行了协商结算，已经达成一致意见并签订结算，不需要再鉴定，且在结算单签订后，林海公司于2017年12月28日又支付工程款35万元，进一步印证了结算单是双方协商的结果、是双方真实意思表示，林海公司提出按照56元每平方米结算是其单方的想法。请求驳回上诉，维持原判。

元正公司一审诉讼请求：要求林海公司支付工程款394117.5元、违约金及利息，并承担本案的诉讼费用、保全费用。

一审法院认定事实：2017年10月9日，元正公司与林海公司签订《卢氏县林海兴华农业发展有限公司钢结构厂房地基基础工程施工承包合同》，合同约定林海公司将其位于卢氏县产业集聚区北岸华夏路西侧的钢结构厂房地基基础工程承包给元正公司，工程内容为：1、按照设计图纸完成钢结构厂房正负零以下基础工程，2、室内地坪硬化，3、室内地坪下20㎝厚砂石垫层的整平和碾压；工程总天数为38天；合同单价为170元/㎡，工程量为4栋钢结构厂房，最终结算工程量以实际完成为准；付款方式为单栋钢结构厂房钢筋混凝土基础施工完成后付至合同价款的40%，混凝土地坪完成后再付合同价款的30%，混凝土地坪施工完成30天后再付合同价款的25%，剩余5%合同价款作为质量保证金，半年后付清。合同中显示元正公司代表蔡迎春签字并加盖元正公司印章，林海公司代表杨惠恩签字并加盖林海公司印章。

合同签订后，元正公司即组织工人和机械进行施工。之后元正公司认为林海公司为了加快工程进度私自将部分工程承包给他人进行施工，林海公司认为元正公司所施工的工程质量不合格，他公司无奈之下才将部分工程承包给他人进行施工，但事后元正公司对林海公司分包的行为表示认可。

2017年10月22日，元正公司向林海公司提交工程款支付申请表，具体内容为“致：卢氏县林海兴华农业发展有限公司我方已完成林海兴华农业发展有限公司1号钢管车间地基基础钢筋混凝土基础工程，按照合同约定：1、建设单位应支付单位栋钢结构厂房合同价款1240195.90元的40%，即（大写）肆拾玖万陆仟零柒拾捌元叁角陆分（小写：496078.36元）。2、另需支付合同外附加工程、现场签证单费用（大写）：壹拾万零贰仟陆佰玖拾叁元陆角伍分（小写：102693.65元）。以上两项进度款合计（大写）：伍拾玖万捌仟柒佰柒拾贰圆零壹分（小写：598772.01元）现将有关材料报上，请予以审核。”2017年10月24日，杨惠恩在申请表中批注“同意先支付496078.36元”。2017年10月26日，林海公司向元正公司支付工程款496078.36元。

另外，2017年11月23日的结算单中显示元正公司所干工程的总价款为1240195.9元，按合同约定本次应支付结算价款的95%，即1178186.10元，剩余5%即62009.80元作为质保金，在2018年4月30日质保期满后付清。且元正公司在结算单中加盖公司印章，郑雅各在林海公司签字处签名确认。

2017年11月27日，元正公司再次向林海公司提交工程款支付申请表，该表中显示应付合同总价款的95%即1178186.10元，扣除林海公司已经支付的合同进度款496078.36元，林海公司本次应支付工程款682107.74元。2017年11月27日，杨惠恩在该申请表中签名确认。2017年12月28日，林海公司向元正公司支付工程款35万元。现元正公司为讨要下余工程款及质量保证金，遂起诉来院。

一审法院另查明：1、杨惠恩曾系林海公司本案所涉工程的项目负责人，并于2018年底因故离开林海公司。郑雅各曾为林海公司聘用人员，主要受杨惠恩领导，现已离开林海公司。2、2017年10月9日的施工承包合同中约定的工程已于2018年夏竣工，并投入使用。

审理中，元正公司放弃要求林海公司支付违约金的诉讼请求。

一审法院认为，第一，2017年10月22日、2017年11月27日的工程款支付申请表中，均显示元正公司所施工的工程总价款为1240195.90元，且有林海公司本案工程项目负责人杨惠恩签字确认。另外2017年11月23日的结算表中，也显示应支付元正公司的结算总价款为1240195.9元。虽然林海公司对郑雅各的签名不予认可，但审理中林海公司陈述郑雅各系其公司聘用人员，主要受杨惠恩的领导，且该结算表中载明的工程款数额与2017年10月22日、2017年11月27日工程款支付申请表中载明的数额一致，因此上述证据相互印证，可以证明元正公司所施工的工程总价款为1240195.9元。故除5%的质量保证金外，林海公司应支付元正公司95%的工程款332107.74元。因工程款支付申请表中未显示工程款的具体支付时间，审理中双方当事人也未明确元正公司所干工程的具体交付时间，故林海公司应自2019年10月18日起以332107.74元为本金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。

第二，依据双方签订的承包施工合同，5%的工程价款作为质量保证金，在半年后付清。2017年11月23日的结算单中显示“剩余5%即62009.80元作为质量保证金，在2018年4月30日质保期满后付清。”而且合同约定的工程已于2018年夏竣工，并投入使用，故林海公司应支付元正公司5%的质量保证金62009.80元，并自2018年5月1日起以62009.80元为本金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条之规定，判决：一、限卢氏县林海兴华农业发展有限公司于本判决生效后十五日内支付原告河南元正工程有限公司下余工程款332107.74元及质量保证金62009.80元，并自2019年10月18日起以332107.74元为本金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至本判决确定的还款之日止，自2018年5月1日起以62009.80元为本金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至本判决确定的还款之日止；二、驳回河南元正工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7212元，减半收取3606元，保全费2520元，合计6126元，由林海公司承担。

二审审理过程中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于林海公司称元正公司在履行合同中严重违约，不按照合同约定交工，私自撤离工地造成工程停滞，给林海公司造成重大损失的上诉理由，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”本案中发包人林海公司以元正公司有私自撤离工地的违约行为并要求赔偿损失为由，要求承包人元正公司支付违约金或者赔偿损失的主张，超过了元正公司的诉讼请求范围，具有独立的请求给付内容，应以反诉的形式提出，林海公司未在一审期间提出反诉，而以此为由抗辩主张减少支付工程价款的，本院不予支持；

关于林海公司称一审法院采信了没有林海公司盖章和法人签字的《结算单》作为证据，违背证据原则的上诉理由，2017年11月23日元正公司与林海公司对已完工工程进行了结算并签署《结算单》，该《结算单》中郑雅各作为林海公司的代理人签字确认，关于郑雅各的身份，林海公司在一审庭审中陈述“郑雅各是林海公司保卫科的人，具体负责工地物资管理”，在二审庭审中陈述“郑雅各只是工地上的一个安全员”，虽然林海公司对郑雅各的签字效力不予认可，但《结算表》中载明的工程款数额与2017年10月22日、2017年11月27日《工程款支付申请表》中载明的数额一致，一审法院审查中认定2017年10月22日、2017年11月27日《工程款支付申请表》中均显示元正公司所施工的工程总价款亦为1240195.90元，该申请表中由杨惠恩代表林海公司签字确认，关于杨惠恩的身份，林海公司在一审庭审中陈述“杨惠恩是信念公司副总经理，是本案项目林海公司聘用的项目负责人”，在二审询问中林海公司陈述“（工程合同履行期间，杨惠恩）在我公司负责工程现场施工，没有具体职务。”虽然林海公司对杨惠恩的签字效力不予认可，但2017年10月9日河南元正公司与卢氏林海兴华公司签订的《卢氏县林海兴华农业发展有限公司钢结构厂房地基基础工程施工承包合同》中，杨惠恩作为林海公司的委托代理人在合同中签字，足以认定杨惠恩有权代表林海公司对工程款进行结算，因此上述证据相互印证，可以证明元正公司所施工的工程总价款为1240195.9元，被代理人林海公司以结算单未加盖公司印章及杨惠恩事后已无代理权等为由否定结算单效力的，本院不予支持。

关于林海公司称元正公司已完成的工程量应由专业机构进行价格评估，应以每平方56元计价的上诉理由，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中双方当事人在诉讼前已经对已完工的建设工程价款结算达成一致意见，本案诉讼中林海公司要求对工程量进行鉴定并主张以每平方56元计价的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人林海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7212元，由上诉人卢氏县林海兴华农业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　范敏英

审判员　　李　琦

审判员　　张攀峰

二〇二〇年五月十八日

书记员　　刘锦锋