某某、某某等合伙协议纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2021）豫10民终2595号

上诉人（一审被告）：***，男，汉族，1965年7月16日出生，住所地河南省登封市唐庄乡张村陈村三组29号。

委托诉讼代理人：卢正献，河南嵩峰律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，汉族，1963年1月5日出生，住河南省登封市唐庄乡雪沟村14号。

委托诉讼代理人：杨俊锋，男，1968年8月15日出生，住河南省登封市大冶镇南庙村一组。

一审被告：花之都实业有限公司，住所地河南省许昌市魏都区兴业路与天瑞街交叉口东泰大厦1幢。

法定代表人：牛建峰，任总经理。

委托诉讼代理人：孙红杰，男，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、一审被告花之都实业有限公司（以下简称花之都公司）合伙纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2021）豫1002民初2162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：1、依法撤销许昌市魏都区人民法院(2021)豫1002民初2162号民事判决书,改判驳回被上诉人一审诉讼请求;2、本案上诉费及一审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:一、被上诉人诉上诉人合伙纠纷一案已经超过诉讼时效。2012年5月，上诉人与被上诉人开始合伙承包许昌市魏都区南顺河街春秋桥至莲花湾桥北沿护栏工程最后524米工程，该工程在2012年9月结束。如果双方存在纠纷,被上诉人应当在2014年9月前进行诉讼，但被上诉人2016年才以建设工程合同纠纷为由将上诉人起诉到登封市人民法院。后又多次起诉,在每次的诉讼中上诉人均提出已超过诉讼时效的抗辩意见,现上诉人提出上诉依然提出本案已经超过诉讼时效的抗辩意见。一审法院以“二被告在（2020)豫1002民初2286号民事案件中提出过诉讼时效的抗辩,但案件判决并未认定二被告请求超过诉讼时效,且已对***诉讼请求作以实质化处理，下判后双方对该判决予以认可,故本案在诉讼时效内。”的认定缺乏法律依据，(2020)豫1002民初2286号民事案件系建筑合同纠纷,且驳回被上诉人的诉讼请求,只是在事实认定上认定上诉人与被上诉人系合伙关系。则本案一审审理过程中应当对合伙关系是否成立及其存在的所有法律关系进行审查,不限但包含诉讼时效进行审查，一审法院仅依据（2020)豫1002民初2286号民事建筑合同纠纷就得出本案在诉讼时效内,是对诉讼时效的变相解释,本案的判决是对诉讼时效的规定进行的变相变更。二、一审法院确认被上诉人出资合伙费用147920元缺乏证据支持。首先,能够证实被上诉人出资合伙费用的只有证人证言,而证人在(2020)豫1002民初2286号民事案件中被认定为作伪证，对此,上诉人在一审庭审过程中，已经提出，并请审判员进行核实，但一审法院对证人证言还是进行了采信。退一步讲，即便确实有该项出资,根据《民法典》第九百六十九条:“合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产,属于合伙财产。”在本案中,上诉人也进行了投资,也应当属于合伙财产。合伙事务完成后,双方及时进行了结算,上诉人与被上诉人2012年开始合伙,即便从被上诉人起诉开始算起，已达四年之久,双方即便有算账凭证,上诉人无法长期保存。上诉人与被上诉人合伙期间,上诉人只负责和发包方联系,被上诉人负责具体事务,但一审法院却认定上诉人在施工过程中、工程进展及款项结算中占有优势主导地位,应当有记录,这完全是颠倒黑白,上诉人无法信服。综上所述,一审法院认定事实错误,且没有依据,适用法律错位,请许昌市中级人民法院根据案件事实,依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***辩称：上诉人的上诉理由不能成立，完全是一种抵赖行为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。一、本案不超过法定的诉讼时效。上诉人在之前建设工程合同纠纷一案的诉讼当中从没有提过诉讼时效问题。证人韩新伟曾二次与***一起找上诉人要账，第一次在登封市卢店镇交警队，第二次在少林小区，第二年***即向登封市人民法院提起诉讼，之后撤诉，随后又到魏都区人民法院起诉，撤诉，又起诉，判决双方是合伙关系，又起诉按合伙关系起诉。答辩人一直在主张自己权利，显然本案不超过诉讼时效。二、答辩人的出资款共分为：石料款、加工费、运费、工人工资、杂项开资、材料款等，其中石料款39724元、加工费34580元、运费10350元、工人工资22425元、杂项开资4000元、材料款22726元，现该工程已交付使用，540多米护栏现已投入使用，上诉人的上诉理由不能成立。

一审被告花之都公司辩称：对一审判决其不承担责任无意见，他们之间的合伙纠纷请法院依法处理。

被上诉人***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告180000元；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年，原告***以建设工程合同纠纷为案由将***作为被告起诉至河南省登封市人民法院，后于2016年11月3日申请撤诉，该院于2016年11月3日作出（2016）豫0185民初187号民事裁定书，准许撤诉。后于2019年以建设工程合同纠纷为案由将***、许昌市花都园林工程有限公司作为被告向本院提起诉讼，本院于2019年12月19日作出（2019）豫1002民初9177号民事裁定书，以被告不明确为由驳回起诉。2020年5月8日，***以建设工程合同纠纷为案由将花之都公司、***诉至本院，本院于2020年6月14日作出（2020）豫1002民初2286号民事判决书，确认事实如下：2012年5月,***从花之都公司承接了许昌市魏都区南顺河街春秋桥至莲花湾桥北沿护栏工程,工程包括扶手、垫块、栏板、柱子、地铺，工程量约2000米,每米340元。最后的524米是***和***合伙承包。2012年10月16日,***贷款10万元借给***,双方产生纠纷诉至登封市人民法院。登封市人民法院审理期间，***对上述合伙事实自认。（2020）豫1002民初2286号民事判决认为：该案实际是合伙承包工程纠纷，***坚持以工程转包合同为基础法律关系主张权利，故判决驳回***的诉讼请求。该判决已生效。另查明，***与***口头约定刨除原材料和加工费等支出后对所得收益予以分割。花之都公司已按每米340元单价与***结清工程款。庭审中，***述称在合伙工程中共支出石料款39724元，加工费34580元，运费10350元，材料款22726元，工人工资22425元，杂项开支4400元，及其他费用共计147920元。***述称施工方和材料方为原告所找并由原告支付相关费用，其就案涉工程赚了40000元左右。

一审法院认为：二被告在（2020）豫1002民初2286号民事案件中均提出超出诉讼时效的抗辩，该案件判决并未认定***请求超过诉讼时效，且已对***诉讼请求作以实质化处理，下判后双方均未上诉，可视为双方对该判决予以认可，故该案在诉讼时效内。二被告关于该案已超诉讼时效的辩称，该院不予采纳。当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。（2020）豫1002民初2286号民事判决已认定***、***双方系合伙关系，二人在庭审中亦均予以认可，***与***的合伙关系有效成立。被告花之都公司非合伙关系当事人，且关于涉案工程款项已向***支付完毕，故原告要求花之都公司承担支付责任无事实及法律依据，该院不予支持。***与***合伙承包524米工程，***作为案涉工程的承接方，在施工过程、工程进展及款项结算中占有优势主导地位，对双方在合伙过程中的材料、劳务、运费等成本支出应有明确数额及相应记录。***未出示相关证据证明双方在合伙事务中的支出及成本，结合原告提交的证人证言、双方陈述、庭审情况，以及***自认案涉工程赚了40000元左右等案情，本院对原告支出石料款39724元、加工费34580元、运费10350元、材料款22726元、工人工资22425元、杂项开支4000元共计133805元的事实予以认定。***未出示证据证明已与原告清算完毕，应承担举证不能的不利后果，原告关于***支付工程款的请求，该院予以支持。合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。工程款总额为：524米×340元/米=178160元，刨除原告所支出的成本费用133805元，案涉工程收益为：178160元-133805元=44355元。***虽投入相关费用，但***在执行牵头联络、项目管理、工程进度、款项结算等合伙事务时亦投入时间、精力及人力资源，综合建设工程中合伙事务的实际操作以及原告对盈利部分主张50%份额等因素，双方合伙利润分配以各50%为宜，即44355元×50%=22177.5元，则***需向原告支付工程款133805元+22177.5元=155982.5元。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第九百七十二条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款155982.5元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审期间，双方当事人均没有提供新证据。

二审经查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，经审查，上诉人***与被上诉人***系合伙关系，二人共同承包了案涉524米工程，二人亦予以认可。综合本案中双方当事人陈述意见、***提供的证人证言等相关证据以及该案件涉及的多次诉讼情况，一审法院对***主张的石料款、加工费等相关费用共133805元予以认定，并认定双方均分配50%利润，并无不当。***主张已与***结算完毕，应当提供证据予以佐证，但未能提供充分证据予以证明，本院对***的该项主张不予采纳。另，***主张***提起诉讼已超过诉讼时效，本案中***提供有证人韩新伟证言，能够证明***多次向***要账的事实，本院对***的该项主张不予采信。一审判决并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费3420元由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨天兰

审判员　　尤　薇

审判员　　连红举

二〇二一年十一月三日

书记员　　王沛文

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。