镇江施耐德电器有限公司、景德镇市开门子房地产开发有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江西省***市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣02民终186号

上诉人（原审原告）：镇江***电器有限公司，地址：江苏省扬中市开发区，统一社会信用代码：XXX。

法定代表人：陈跃宏，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：姚永平，江西立宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘松华，江西立宇律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***市开门子房地产开发有限公司，地址：江西省***市珠山区解放路106号，统一社会信用代码：XXX。

法定代表人：殷爱国，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱晓波，男，汉族，住***市珠山区，系该公司法务。

上诉人（原审被告）：***市金阳凯旋房地产开发有限公司，地址：江西省***市珠山区浙江路银信商住楼D栋308室，统一社会信用代码：XXX。

法定代表人：金坤阳，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：彭奇，江西晨天律师事务所律师。

上诉人镇江***电器有限公司（以下简称***公司）、***市开门子房地产开发有限公司（以下简称开门子公司）、***市金阳凯旋房地产开发有限公司（金阳凯旋公司）因承揽合同纠纷一案，均不服***市珠山区人民法院（2019）赣0203民初1112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案受理，并依法组成合议庭进行审理。***公司委托诉讼代理人姚永平、刘松华，开门子公司委托诉讼代理人朱晓波，金阳凯旋公司委托诉讼代理人彭奇出庭参与了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***公司向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一项关于支付违约金部分，依法改判以397122元为本金，按年利率24%从2015年1月24日开始计算至2017年8月27日止，以787308元为本金，按年利率24%从2017年8月28日开始计算至清偿之日止；2.撤销原审判决第二项；3.本案一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。

事实与理由：原审法院适用法律错误，判决有违公平原则、诚实信用原则，不利于合同的履行。一、原审判决曲解了相关法律规定的意思。合同双方约定过高的违约金计算方法的初衷是保证合同顺利履行，保证守约方利益不受损，对违约方进行相应的处罚，因为缔约之前，双方深知对方违约会给自已造成无法估量的直接的或者间接的损失。作为合同双方当事人在合同中约定买方未按合同约定的时间和要求付款，按逾期付款的每日2％计算，是双方平等自愿设定的条款，是双方真实意思表示。毋庸置疑，该约定是过高了，但是一审法院将其调整为按中国人民银行同期贷款利率计算，并且将违约金的总和限定在所欠货款的30％以内，显然是错误的，是曲解了《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款之规定的意思。该规定不能解释为当事人约定的违约金过高就将其调整为按中国人民银行同期贷款利率计算，并且将违约金的总和限定在所欠货款的30％以内。守约方的损失是随着时间的推移不断增加的，如果将其限定在民营企业在银行贷款根本拿不到的中国人民银行贷款利率作为计算基数，且限定为所欠货款的30％以内，作为违约方选择不履行义务显然对其是最有利的，那么法院判决无疑起不到督促违约方履行义务的目的，与法院作出判决督促违约方履行法律义务的目的是背道而驰的。二、原审判决犯了逻辑错误。本案虽然案由是承揽合同纠纷，但根据《合同法》第一百二十四条的规定，关于违约问题可以参照最相类似的规定即《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法偉问题的解释》第二十四条第四款的规定，也就是说，双方没有约定违约金可以按银行逾期罚息利率标准计算，且没有限高。那么约定过高违约金的后果应当比没有约定违约金要重，而不是相反，但是原审判决恰恰相反，显然是犯了逻辑错误。三、上诉人一审关于违约金的诉请是适当的。当前法院每年都在审理大量的民间借贷纠纷案件，民间借贷纠纷的当事人大部分都是经营者，他们生产经营需要资金周转，向银行无法贷到所需资金，无奈向民间融资，而民间融资利率很多都是年利率超过24％的。上诉人在被上诉人违约拖欠货款期间也不乏向民间借贷，目前上诉人向民间融资借款的利息就是按年利率24％计算的，因此上诉人一审关于违约金的诉请是适当的。综上所述，原审法院适用法律错误，进而作出错误的裁判。请求依法予以改判，支持上诉人诉请。

金阳凯旋公司答辩称，本案的案由是承揽合同纠纷，是双务合同，合同赋予各方相应的权利义务，对履行有先后顺序的要求。***公司在上诉状中单方面提到自己的收款权利却忽视了合同中要求按照定作人的要求严格履行合同义务的约定。一审查明的事实可知，***没有完全按照合同约定向金阳凯旋公司足额发货。基于对方违约在先，金阳凯旋公司中断了付款义务，是在顺序履行抗辩权。根据合同要求，在合同规定***公司先履行合同义务的前提下，其没有严格按照合同履行义务，金阳凯旋公司没有足额支付相应货款是有事实和法律依据的。

开门子公司与金阳凯旋公司答辩意见一致。

金阳凯旋公司向本院提起上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判上诉人无需向***公司支付违约金；2.判令***公司按照合同约定发货的货值金额的30%向上诉人支付违约金233,584.5元；三、本案一审、二审的诉讼费由***公司承担。事实与理由：一审判决存在事实认定和法律适用错误。2014年6月30日，开门子公司与***公司签订加工定做合同，合同金额为678，252元。2014年11月14日，开门子公司与***公司华东分公司签订加工定做合同，合同金额为882，494.5元。合同对货物的种类、数量、包装方式、质量标准、违约责任等进行了约定，其中合同第七条第四款约定：卖方逾期交货的，应按照逾期交货金额每日2％计算，向买方支付逾期交货的违约金，并赔偿买方因此遭受的损失，如逾期超过十日，买方有权终止合同并可就遭受的损失向卖方索赔；合同第九条约定：买方应在合同签订时提供全部技术资料、图纸，卖方收到资料、图纸后如有异议，应及时向买方提出，买方应在3日内给子答复或派人员协商解决。合同签订后，***公司分别于2014年8月6日、2014年8月26日、2014年9月7日、2014年9月10日、2014年11月20日、2014年12月11日、2014年12月27日和2015年01月24日分八次向上诉人金阳凯旋公司发货，货物总价值1，569，603.68元。上诉人作为上述两份实际合同的实际履行方，按照合同约定向***公司履行收货、付款义务。并分别于2014年7月17日、2014年9月17日、2014年11月17日三次向***公司支付货款，付款金额分别是203，476元、305，214元和264，748元，付款合计773，438元。但上诉人在实际验货当中发现***公司在未收到上诉人书面要求的情况下擅自变更发货产品，实际发货产品与原合同约定的产品相比较，有价值598，791元的产品未予发货，另有价值179，824元的产品少发货，累计未按照合同发货的总金额为778，615元。***公司未按照合同约定履行合同，在未得到上诉人书面变更通知的情况下不按照合同约定的货物种类、规格发货，系违约在先。上诉人迟延付款的行为是在行使合同顺序履行抗辩权。一审判决认定上诉人未及时支付货款的行为系上诉人单方面违约，属于事实认定错误。一审根据错误认定的上述事实判决上诉人按照最高不超过未支付货值金额的30％向***公司支付违约金，片面认定了上诉人的违约行为，加重了上诉人的违约负担，系法律适用错误，损害了上诉人的利益。应当按照《合同法》第六十七条和二百六十二条判令***公司对上诉人承担造约责任。综上，恳请贵院查清事实，纠正一审错误，维护上诉人的合法权益。

开门子公司向本院上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判上诉人无需向***公司支付违约金；2.判令***公司按照合同约定发货的货值金额的30%向上诉人支付违约金233,584.5元；三、本案一审、二审的诉讼费由***公司承担。事实与理由：一审判决存在事实认定和法律适用错误。2014年6月30日，开门子公司与***公司签订加工定做合同，合同金额为678，252元。2014年11月14日，上诉人开门子公司与***公司华东分公司签订加工定做合同，合同金额为882，494.5元。合同对货物的种类、数量、包装方式、质量标准、违约责任等进行了约定，其中合同第七条第四款约定：卖方逾期交货的，应按照逾期交货金额每日2％计算，向买方支付逾期交货的违约金，并赔偿买方因此遭受的损失，如逾期超过十日，买方有权终止合同并可就遭受的损失向卖方索赔；合同第九条约定：买方应在合同签订时提供全部技术资料、图纸，卖方收到资料、图纸后如有异议，应及时向买方提出，买方应在3日内给子答复或派人员协商解决。合同签订后，***公司分别于2014年8月6日、2014年8月26日、2014年9月7日、2014年9月10日、2014年11月20日、2014年12月11日、2014年12月27日和2015年01月24日分八次向金阳凯旋公司发货，货物总价值1，569，603.68元。金阳凯旋公司作为上述两份实际合同的实际履行方，按照合同约定向***公司履行收货、付款义务。并分别于2014年7月17日、2014年9月17日、2014年11月17日三次向***公司支付货款，付款金额分别是203，476元、305，214元和264，748元，付款合计773，438元。但金阳凯旋公司在实际验货当中发现***公司在未收到上诉人书面要求的情况下擅自变更发货产品，实际发货产品与原合同约定的产品相比较，有价值598，791元的产品未予发货，另有价值179，824元的产品少发货，累计未按照合同金额发货的总金额为778，615元。***公司未按照合同约定履行合同，在未得到上诉人书面变更通知的情况下不按照合同约定的货物种类、规格发货，系违约在先。上诉人及金阳凯旋公司迟延付款的行为是在行使合同顺序履行抗辩权。一审判决认定上诉人及金阳凯旋公司未及时支付货款的行为系单方面违约，属于事实认定错误。一审根据错误认定的上述事实判决上诉人及金阳凯旋公司按照最高不超过未支付货值金额的30％向***公司支付违约金，片面认定了上诉人的违约行为，加重了上诉人及金阳凯旋公司的违约负担，系法律适用错误，损害了上诉人的利益。应当按照《合同法》第六十七条和二百六十二条判令***公司对上诉人及金阳凯旋公司承担造约责任。

***公司答辩称，其具体型号的货物实际发货数量与合同约定存在出入的情况，是双方在履行合同过程中，根据对方开发的工程实际施工要求进行相应调整的，发货数量是双方通过电话沟通确认的。合同上有规定但未发货或少发货的，实际上是被其他货物取代了，并非合同第七条第一款第一项约定的不能交货情形。比如合同中未发货的1800A的密集母线槽135.3米，其多发了124.85米200A的密集母线槽，正好满足了对方的施工需要；合同中1250A的密集母线槽59.1米，少发了58.1米，但多发了1000A的密集母线槽58.32米，也正好满足了对方施工需要，等等。对方使用其提供货物的工程，实际施工过程中对设计图进行了改动的，如果僵硬地依据合同约定的数量发货，是无法满足工程实际施工要求的。现在对方使用提供的货物开发的工程顺利竣工事实表明，其所发的货满足了对方工程实际施工要求，肯定是双发充分沟通协商的结果，是符合交易习惯的。否则，若提供的货物有多有少，则对方工程无法使用，是不可能顺利竣工的。两份合同所购产品基本情况的表格中最后一行括号部分都明确记载“合同内暂定数量与合同总价，母线定做后不能退，少可以补，补充数量按合同内单价核算”，表明合同约定的数量是暂定数量，是允许双方根据实际情况进行调整的，实际发货数量与合同暂定数量不一致也是双方在合同签订时可以预见到的，做了相应安排。若对方对收到的产品有异议，也应依据合同第四条验收条款在异议期内提出异议，现在早已过了异议期，再提出异议显然于法无据。其不存在违约情形，未按约定支付货款，系对方单方面违约，其要求支付违约金无事实依据，也不属于本案二审的审理范围，金阳凯旋公司并非本案合同相对方，无权要求支付违约金。

***公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付货款787,308元；2．判令被告向原告承担违约责任，支付逾期付款的违约金573,762.5元（暂计算至2019年5月25日），后续逾期付款的违约金计算至货款全部付清为止；3．本案诉讼费由被告承担。

一审法院经审理查明，2014年8月前，***公司（卖方）与开门子公司（买方）经协商签订《镇江***电器有限公司加工定作合同》一份，该合同约定，买卖双方在平等、自愿、公平、诚实信用的基础上就金和汇景商住楼母线槽及附件买卖事宜达成协议，并对定作物品或项目、规格/型号、计量单位、数量、单价、总价，品牌均作约定，部分货物约定品牌为镇江***，合同总价款为678,252元，合同内暂定数量与合同总价，母线定做后不能退，少可以补，补充数量按合同内单价核算；产品质保期为一年，产品自买方收货使用并经买方工程部验收合格之日起计算；买方在验收中如发现货物的品种、型号、规格和质量不合规定或约定，应在妥善保管货物的同时，自收到货物后5日内向卖方提出书面异议；电器性能运行验收有质量异议，应运行30天内提出，在异议期间，买方有权拒付不符合合同规定部分的货款。卖方在接到买方的书面异议后，应在7日内负责处理并通知买方处理情况，否则，即视为默认买方提出的异议和处理意见。对于货物的规格有异议经核实，卖方应无条件换货或补足。随货附产品合格证明、检测报告及货物清单。付款方式，第一次付款，预付合同总额的30%，即203,476元；第二次付款，货到现场验收合格付到合同总额的45%，即305,214元；第三次付款，调试并经验收合格结束后7天内付到合同总额的20%，即135,650元；第四次付款，在安装、调度并验收合格后起算质保期一年过后的七天内支付到合同总额预留质保金的5%，即33,912元。卖方违约责任：卖方所交货物品种、型号、规格、质量不符合同规定的，如买方同意利用，应按质论价。买方违约责任：买方未按合同约定的时间和要求付款，按逾期付款的每日2%计算。技术资料、图纸提供办法及保密要求：买方应在合同签订时提供全部技术资料、图纸，卖方收到资料、图纸后，在审图过程中如有异议，应及时向买方提出买方应在3日内给予答复或派人员协商解决。

***公司2014年8月4日发货，收货单位为开门子公司，所发产品：防火阻燃母线（150A）294米、防火阻燃母线（250A）163米、防火阻燃母线（200A）60米、弹簧支架320套、接头联接器178套，上述产品按合同约定单价，总价款共计382,808元。

***公司2014年8月26日发货，收货单位为开门子公司，所发产品：母线槽钢（L=400）180只、母线包箍240只（免费），上述产品按合同约定单价，总价款为21,600元。

***公司2014年9月5日发货，收货单位为开门子公司，所发产品：母线槽钢（L=400）180只、母线包箍180只（免费），上述产品按合同约定单价，总价款为21,600元。

***公司2014年9月10日所发产品：直通（L＝4000）13节、直通（L＝3630）1节、直通（L＝4760）1节、直通（L＝2500）1节、直通（L＝2800）1节、直通（L＝2250）1节、直通（L＝2000）1节、直通（L＝1900）1节、带插口直通（L＝2500）1节、带插口直通（L＝2800）1节、带插口直通（L＝2250）1节、带插口直通（L＝2000）1节、带插口直通（L＝1900）1节、带插口直通＋终端（L＝2400）1节、水平弯通（500×500）5只、垂直弯通（1600×1100）1只、接头器（1000A/5P）34套、接头盖板66套（免费）、直通＋2始端（200＋1800＋200）1节、直通＋2始端（200＋2100＋200）1节、直通＋2始端（200＋1720＋200）1节、横旦（L＝2500）43根（免费）、弹簧支架24套、插接箱（40A）50只、插接箱（80A）14只、插接箱（200A）2只、插接箱（160A）3只、插接箱（140A）1只，上述产品按合同约定单价，总价款为223,839.51元。

2014年11月5日，原告镇江***电器有限公司（华东分公司）（卖方）和被告开门子公司（买方）签订了《镇江***电器有限公司加工定作合同》，该合同约定，买卖双方在平等、自愿、公平、诚实信用的基础上就金和汇景商住楼母线槽及附件买卖事宜达成协议，并对定作物品或项目、规格/型号、计量单位、数量、单价、总价，品牌均作约定，部分货物约定品牌为镇江***，合同总价款为882,494.5元，合同内暂定数量与合同总价，母线定做后不能退，少可以补，补充数量按合同内单价核算；产品质保期为一年，产品自买方收货使用并经买方工程部验收合格之日起计算；买方在验收中如发现货物的品种、型号、规格和质量不合规定或约定，应在妥善保管货物的同时，自收到货物后5日内向卖方提出书面异议；电器性能运行验收有质量异议，应运行30天内提出，在异议期间，买方有权拒付不符合合同规定部分的货款。卖方在接到买方的书面异议后，应在7日内负责处理并通知买方处理情况，否则，即视为默认买方提出的异议和处理意见。对于货物的规格有异议经核实卖方应无条件换货或补足。随货附产品合格证明、检测报告及货物清单。付款方式，第一次付款，预付合同总额的30%，即264,748元；第二次付款，货到现场验收合格付到合同总额的45%，即397,122元；第三次付款，调试并经验收合格结束后7天内付到合同总额的176499，即135,650元；第四次付款，在安装、调度并验收合格后起算质保期一年过后的七天内支付到合同总额预留质保金的5%，即44,125元。卖方违约责任：卖方所交货物品种、型号、规格、质量不符合同规定的，如买方同意利用，应按质论价。买方违约责任：买方未按合同约定的时间和要求付款，按逾期付款的每日2%计算。技术资料、图纸提供办法及保密要求：买方应在合同签订时提供全部技术资料、图纸，卖方收到资料、图纸后，在审图过程中如有异议，应及时向买方提出买方应在3日内给予答复或派人员协商解决。

***公司2014年11月18日发货，收货单位为开门子公司，所发产品：密集母线槽（L＝1350）1节、密集母线槽（L＝1150）1节、密集母线槽（L＝1100）1节、密集母线槽（L＝1300）1节、密集母线槽（L＝1550）1节、联接器（1000A）5套，上述产品按合同约定单价，总价款为14,896.35元。

***公司2014年12月10日发货，收货单位为金和汇景，所发产品：母线槽（1000A/5PL=1000）1节、母线槽（1000A/5PL=750）1节、母线槽（2500A/4PL=2500）1节、母线槽（2500A/4PL=2200）1节、母线槽（3150A/4PL=5000）1节、母线槽（2500A/4PL=7500）1节、母线槽（1000A/4PL=1000）1节、接头器（1000A）7套、始端箱（400×400×200）8只、始端箱（2200×800×1000）2只、始端箱（1190×1000×450）1只、始端箱（1200×1000×450）1只、始端箱（800×1000×450）2只、始端箱（1000×800×450）1只、始端箱（1500×1780×450）2只、始端箱（1400×800×2130）1只、始端箱（1500×800×1800）1只，上述产品按合同约定单价，总价款为93,464.65元。

***公司2014年12月24日所发产品：型号XLC-1000/5P：直通（L＝790）1节、直通（L＝1040）1节；型号XLC-2000A/4P：直通（L＝3000）22节、直通（L＝2800）2节、直通（L＝2500）2节、直通（L＝2000）2节、直通（L＝1900）2节、带插口直通（L＝3400）1节、带插口直通（L＝2900）5节、水平弯通（500×500）4只、垂直变通（1700×500）1只、带插口直通＋始端（3300＋200）1节；型号XLC-1000A/5P：直通（L＝2900）10节、带插口直通＋终端（L=2500）1节、弹簧支架（L＝300）166套、联接器（2500A）8套、联接器（2000A）49套、联接器（1000A）11套、联接器（630A）20套；型号XLC-2500A/4P：直通＋2始端（200＋1800＋200）1节、直通＋2始端（200＋2100＋200）1节；型号XLC-630A/5P：直通（L＝2900）11节、直通（L＝2600）1节、带插口直通（L＝2900）4节、带插口直通（L=3400）2节、带插口直通（L＝2900）1节、带插口直通＋终端（L＝2600）1节、接头盖板（L＝334）160块、角钢横担（L＝220）52支；发电机母线XLC-2500A/4P：直通（L＝3000）2节、直通（L＝2000）1节、水平弯通（500×500）1只、直通＋始端（1300＋200）1节、直通（L＝2500）2节、垂直弯通（1300×500）1只、直通＋始端（600＋1550＋200）1只、2500A（L＝7750）1套（31米）、3150A（L＝1053）1套（4.21米）。上述产品按合同约定单价，总价款为648,984.088元。

***公司2015年1月23日所发产品：带插口直通（2000A2900）1节、直通（L＝3200）1节、直通（L＝1600）1节、直通（L＝1700）1节、直通（L＝3000）2节、直通（L＝2800）1节、直通（L＝1600）1节、水平变通（500×500）1节、垂直弯通（500×500）1节、垂直弯通（500×900）1节、垂直＋始端（500×500＋200）1节、Z型垂直弯通（600×300×1000）1节、带插口直通＋始端（1000A2500）1节、接头盖板（L＝334）30块、母线槽2000A［L=2300（10×50）］9.2米、母线槽2500A［L=15300（8×80）］61.2米、母线槽630A［L=3000（5×45）］15米、母线槽1250A［L=1000（8×60）］3.2米、母线槽2000A［L=2830（5×150）］11.3米、插接箱（SND-LK）26只、接头器2000A13套、接头器（1250A）1套、接头器（630A）1套、弹簧支架6套、始端电表箱1只，上述产品按合同约定单价，总价款为184,010.47元。

防火阻燃母线系合同当中的低压阻燃空气母线；接头联接器、接头器、联接器均系母线接头器；母线槽钢＋母线包箍＋螺丝弹簧即弹簧支架；密集母线槽系低压密集母线槽；水平弯通、垂直弯通均系母线弯头；直通＋2始端系低压密集母线槽。

***公司分别于2014年7月17日、2014年9月17日、2014年11月17日、2015年1月14日向开门子公司开具发票，金额分别为203,476元、305,214元、264,748元、397,122元，前三张发票货款已经支付。

2016年12月30日，原告***公司通过EMS向被告开门子公司邮寄《公司催款函》（运单号1004013980222）一份。《催款函》内容：“致***市开门子房地产开发有限公司。由我公司参与承建金和汇景商住楼母线槽及附件工程，已于2014年12月全部施工完毕，符合施工规范及图纸要求，设备齐全。合同中注明最后付款期为2016年1月份，现申请支付工程款：两份总金额为人民币（大写）：壹佰伍拾陆万零柒佰肆拾陆元伍角整（小写）：￥1560746.50已支付金额为人民币（大写）：柒拾柒万叁仟肆佰叁拾捌元整（小写）：￥773438.00本次申请支付金额为人民币（大写）：柒拾柒万叁仟肆佰叁拾捌元整（小写）：￥773438.00（详见明细）……。”

2019年4月15日，镇江***电器有限公司华东分公司出具证明一份，内容：“兹证明我镇江***电器有限公司华东分公司和镇江***电器有限公司共同与***市开门子房地产开发有限公司于2014年11月5日签订的《加工定作合同》实际权利义务人为镇江***电器有限公司，由此形成的债权由镇江***电器有限公司享有，我镇江***电器有限公司华东分公司不享有此债权。”

另查明，金和汇景商住楼于2017年8月20日正式对外营业。

一审法院认为，一、双方当事人争议的法律关系问题。原告***公司主张其与被告开门子公司之间是买卖合同关系，而不是加工承揽合同关系。尽管合同名称为《加工定作合同》，但合同对所购产品基本情况、质量标准、包装标准、交货、验收、付款方式、违约责任等做了明确的规定，实质上是买卖合同。法院审核认为，本案诉争两份《加工定作合同》第九条均约定：“技术资料、图纸提供办法及保密要求：买方应在合同签订时提供全部技术资料、图纸，卖方收到资料、图纸后，在审图过程中如有异议，应及时向买方提出，买方应在3日内给予答复或派人员协商解决。”故由被告开门子公司提供图纸，技术资料，由原告***公司以其自有设备、技术按照被告要求完成工作，并交付工作成果，符合加工承揽合同的构成要求和法律特征，本案双方当事人之间的争议属于加工承揽合同法律关系。

二、当事人争议合同主体及效力的问题。镇江***电器有限公司华东分公司出具证明，2014年11月5日《加工定作合同》实际权利义务人为***公司，该份合同的债权由***公司享有，故***公司作为本案原告主体适格。本案诉争两份《加工定作合同》中买方均为开门子公司，原告***公司开具的发票当中的付款方名称为开门子公司，八张发货清单中有四张注明收货单位为开门子公司，一张注明是“金和汇景”，原告***公司发出的《催款函》亦发给开门子公司，因此本案的合同相对方系开门子公司与***公司。本案诉争两份《加工定作合同》系合同签订双方真实意思表示，且不违反法律规定，应确认有效。金阳凯旋公司与开门子公司并未举证证明金阳凯旋公司系本案所涉两份《加工定作合同》权利义务承受人，故金阳凯旋公司不是合同相对方。但在审理过程中，金阳凯旋公司对开门子公司申请追加其为本案被告没有异议，自认其是本案诉争两份《加工定作合同》的实际履行方，并提出相应的抗辩，故金阳凯旋公司对本案所涉货款承担连带清偿责任。

三、合同履行的问题。被告开门子公司、金阳凯旋公司认为原告所发产品与双方签订的合同规格、数量不相符。法院审核认为，两份《加工定作合同》均约定：合同内暂定数量与合同总价，母线定做后不能退，少可以补，补充数量按合同内单价核算；买方在验收中如发现货物的品种、型号、规格和质量不合规定或约定，应在妥善保管货物的同时，自收到货物后5日内向卖方提出书面异议。从合同约定来看，合同当中约定的规格及数量是暂定数量，且买方如发现货物的品种、型号、规格和质量不合规定时应在收到货物后5日内向卖方提出书面异议。现被告未提供收到货物后向原告提出书面异议的证据，且在2017年8月20日正式对外营业，因此，被告辩解其收到的货物与合同约定货物不相符，法院不予支持。原、被告双方对已付货款773,438元没有争议，法院予以确认。根据原告提供的八张发货清单，原告向被告发货共计1,569,603.068元，故原告***公司要求被告开门子公司支付剩余货款787,308元的诉讼请求，法院予以支持。违约金的问题，两份《加工定作合同》均约定：买方未按合同约定的时间和要求付款，按逾期付款的每日2%计算。现原告提出该违约金约定过高，要求按月利率2%调减。法院审核认为，被告开门子公司按约支付了其与***公司签订的《加工定作合同》中约定的第一次应付款203,476元、第二次应付款305,214元，支付了其与镇江***电器有限公司（华东分公司）签订的《加工定作合同》第一次应付款264,748元，故被告应就以其与镇江***电器有限公司（华东分公司）签订的《加工定作合同》第二次应付款397,122元为本金，从最后一次送货后即2015年1月24日开始，按中国人民银行同期贷款利率计算违约金。本案所涉工程项目金和汇景商住楼于2017年8月20日正式对外营业，被告方未在合同约定的异议期内就产品质量提出异议，但原告未能举证验收调试的时间，故剩余货款390,186元（787,308元-397,122元）违约金从金和汇景商住楼正式对外营业之日起7日（即2017年8月28日）开始计算至清偿之日止（2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。但依据合同法有关规定违约金应当以所欠货款的30%为限。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，并参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决：一、被告***市开门子房地产开发有限公司、***市金阳凯旋房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告镇江***电器有限公司支付货款787,308元，并支付违约金[以397,122元为本金，按中国人民银行同期贷款利率从2015年1月24日开始计算至2017年8月27日止；以787,308元为本金，从2017年8月28日开始计算至清偿之日止（2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；上述两项违约金总和以所欠货款的30%为限]；二、驳回原告镇江***电器有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费17,050元，由原告镇江***电器有限公司承担3,038元，由被告***市开门子房地产开发有限公司、***市金阳凯旋房地产开发有限公司承担14,012元。

二审期间，三方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，***公司共发货8次，货物价值共计1，591，203.068元。***公司和一审法院在计算发货总价值时存在计算错误。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

结合双方的诉求及答辩，本院认为本案的争议焦点为：合同履行中是否存在违约行为；违约金的计算方式。

***公司主张其虽存在部分货物少发或未发，但已经通过发送其他货物进行替代，不存在违约，对方未支付剩余货款属于违约。开门子公司则主张***存在少发货和未发货的违约情形，其不支付剩余价款属于先履行抗辩权。本院认为，合同双方在履行合同约定时应当保持友好协商、互相配合，以促使合同目的之实现。本案中的两份《加工定作合同》就合同履行约定了异议期，定作方若认为承揽加工方提供的货物不符合合同约定应当在异议期内提出并退货，否则默认定作方接受。***公司向开门子公司共分8笔发送货物，共计1，591，203.068元，已超出原合同约定的货物总价值。开门子公司及金阳凯旋公司在接受上述8笔货物后进行了使用，直至工程竣工并于2017年8月20日对外营业，都未向***公司就货物不符合同约定提出异议。因此，***公司提供的货物中虽有部分货物与定作合同约定的规格及数量不一致，但开门子公司及金阳凯旋公司未在合同约定异议期内提出异议并使用了***提供的与合同约定存在差异的货物，应当视为***公司履行了定作合同的供货义务。开门子公司及金阳凯旋公司以***公司存在未发少发货物构成违约而停止支付货款进行先履行抗辩，本院认为该抗辩不成立，其停止支付货款构成违约，应当承担违约责任。对开门子公司及金阳凯旋公司主张***公司未按合同约定发货应当承担违约责任支付违约金的主张，本院认为该诉求在一审中未进行审理，故不属于二审审理范围，对该主张不予支持。

根据合同双方签订的《加工定做合同》关于违约责任约定条款可知，买方未按合同约定的时间和要求付款，按逾期付款的每日2%计算。***公司提出该违约金约定过高，自愿要求对方支付违约金按月利率2%调减。本院认为，当合同约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案中开门子公司及金阳凯旋公司按照约定第一份合同约定付款方式支付了第一次应付款203，476元和第二次应付款305，214元，按照第二份合同约定支付了第一次应付款264,748元，尚有787,308元未支付。***公司主张违约金可调减为月利率2%，以787，308元为本金。***未举证其因对方延迟付款而造成的损失，本院酌定以未付款为损失基础进行违约金计算，但以月利率2%计算违约金过高，一审法院采取中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率来进行违约金计算且违约金总额不超过所欠货款的30%，较为恰当。因合同约定采取分阶段付款方式，故违约金的起算时间亦应分阶段，一审法院以397，122元为本金从2015年1月24日起计算违约金，309，186元为本金从2017年8月28日起计算违约金的处理方式并无不当。综上，违约金可计算为2015年1月24日至2017年8月27日，以397,122元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算；2017年8月28日至清偿之日，以787,308元为本金（2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

综上，***公司、金阳凯旋公司、开门子公司三方的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费21，616元，由***市开门子房地产开发有限公司负担8，386.5元，***市金阳凯旋房地产开发有限公司负担8，386.5元，镇江***电器有限公司承担4，843元。

本判决为终审判决。

审判长　　吴海平

审判员　　王慧莲

审判员　　胡志勇

二〇二〇年四月十七日

法官助理汪越

书记员巢钰婷