甘肃宜鑫路政建设有限公司、甘肃长和路政建设有限公司与**侵权责任纠纷二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院 民事判决书 （2020）甘09民终1380号 上诉人（原审被告）：甘肃宜鑫路政建设有限公司，统一社会信用代码91620900561123940W。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，甘肃名首律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：甘肃长和路政建设有限公司，统一社会信用代码91620902MA725C8E72。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**。 被上诉人（原审原告）：**，住甘肃省金塔县。 上诉人甘肃宜鑫路政建设有限公司（以下简称宜鑫路政公司）、甘肃长和路政建设有限公司（以下简称长和路政公司）因与被上诉人**侵权责任纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2020）甘0902民初2398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宜鑫路政公司、长和路政公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审涉诉费用由**承担。事实及理由：一审认定事实不清、适用法律不当。1.本案应为劳动争议纠纷。**于2019年8月30日向酒泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,已经***路政公司提出主张，要求宜鑫路政公司赔偿非法扣押证件、不出具解除劳动合同书证造成其无法就业的损失60000元。酒泉市劳动人事争议仲裁委员会驳回了**的该项请求。因宜鑫路政公司不服该裁决,一审法院于2020年3月14日作出（2020）甘0902民初115号民事判决,驳回了**有关赔偿损失的请求。现**再次以同一诉求和事实理由诉讼,属于重复诉讼，应当驳回**的诉讼请求。2.即便将本案定性为侵权责任纠纷,一审将**损失按照离职前12个月的月平均工资计算,且计算6个月缺乏事实依据。**自2019年2月20日起再未到宜鑫路政公司工作,也未***路政公司要求返还已注册的二级建造师证件，在未与宜鑫路政公司协商的情况下，于2019年8月7日通过劳动保障监察部门***路政公司主张返还其二级建造师证,宜鑫路政公司也在合理时间内返还了其二级建造师证件。因此,即便宜鑫路政公司存在侵权行为给**造成损失,侵权时间也不应当从2019年2月20日起算。此外，一审按照**2018年工资总额74000元计算损失没有法律依据。**2018年工资总额74000元是建立在**提供劳动的基础上，因2019年2月20日起，**再未到公司上班，即再未***路政公司提供劳动,一审判决宜鑫路政公司赔偿**损失加重了宜鑫路政公司的责任。3.即便宜鑫路政公司存在侵权行为，未及时返还**二级建造师证与**的损失之间也没有必然的因果关系。一则宜鑫路政公司没有限制**的劳动自由;二则**若不继续在宜鑫路政公司工作的情形下完全可以到其他公司工作,故不会必然造成**无法就业。综上,请求二审查明案件事实,依法改判或将本案发回重审。 **辩称，本案与劳动争议无关，是宜鑫路政公司、长和路政公司与**之间的侵权纠纷。 **向一审法院起诉请求：1.判令宜鑫路政公司赔偿因侵权行为给**造成的损失60000元；2.判令长和路政承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由宜鑫路政公司、长和路政公司承担。 一审法院认定事实：2016年3月10日，**被聘至宜鑫路政公司工作，双方签订劳务用工合同书一份，约定甲方（宜鑫路政公司）聘请乙方（**）为公司管理人员，从事施工员工作，聘用期限为5年，自2016年3月10日起至2021年3月10日止，乙方工资待遇根据当年完成的工程量考核而定，新管理人员如留用，预留5000-10000元工作风险保证金。合同还约定了双方的权利和义务、工作协议解除情形、合同有效期及违约责任等内容。2018年起，**担任宜鑫路政公司项目经理，约定年薪8-12万，2018年宜鑫路政公司给**发放工资74000元。2019年2月16日，*****路政公司提出辞职，宜鑫路政公司于当月停发**工资，同年2月20日，**办理工作移交手续并领回其大专毕业证书、专业测量放线工证书、中专毕业证书，宜鑫路政公司未将**的二级建造师证退还。工作期间，宜鑫路政公司在未告知**解除劳动合同关系的情况下，向长和路政公司出具解聘**的证明，长和路政公司在未征得**的同意下伪造签订与**的劳动合同，且宜鑫路政公司随意将与**的二级建造师证变更到长和路政公司。2019年8月7日，**因宜鑫路政公司未返还其二级建造师证向劳动保障监察部门举报，经举报调查后，长和路政公司于2019年8月23日向**返还了二级建造师证。另查明，**于2019年8月30日向酒泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决宜鑫路政公司退还扣押其工资10000元并加付经济补偿金2500元，赔偿因非法扣押其证件、不出具解除劳动合同书证明造成其无法就业的损失60000元，支付其2017年-2019年度未休假工资报酬5660元，为其补缴2016年至2019年2月的社会保险，为其办理解除劳动合同书面证明材料。2019年10月15日，该委作出酒劳人仲裁〔2019〕73号仲裁裁决：一、宜鑫路政公司为**退还押金10000元；二、宜鑫路政公司为**缴纳2016年3月至2019年2月期间的养老保险，其中单位缴纳部分为26361.16元由单位承担，个人缴纳部分为10984.8元由个人承担（具体实际缴费金额以社保经办机构核算为准）；三、宜鑫路政公司为**出具解除劳动合同证明书；四、驳回**其他仲裁请求事项。宜鑫路政公司不服该裁决，于2020年1月3日向法院提起诉讼，经法院审理后，于2020年3月14日作出（2020）甘0902民初115号民事判决书，判决由宜鑫路政公司退还**押金10000元、宜鑫路政公司给**出具解除劳动合同证明书、驳回**有关赔偿损失、支付未休假工资报酬的请求。再查明，2019年2月26日，**与酒泉市大和市政园林绿化工程有限公司签订劳务意向协议书。同年3月15日，酒泉市大和市政园林绿化工程有限公司向**送达解除劳务意向协议告知书。同年9月份，**与酒泉市大和市政园林绿化工程有限公司签订劳动合同。 一审法院认为，本案属于侵权责任纠纷，争议焦点：1.本案是否属于重复起诉；2.**要求宜鑫路政公司、长和路政公司赔偿因侵权行为造成的损失60000元的请求能否成立。关于本案是否属于重复起诉的问题。经查，向酒泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的事项中虽要求宜鑫路政公司赔偿因非法扣押其证件和不出具解除劳动合同书面证明造成无法就业损失60000元，但该委以证件已退还、扣押证件造成的损失不属于仲裁范围为由，对该仲裁事项未做处理，且**起诉要求宜鑫路政公司、长和路政公司承担因侵权行为给其造成的损失，属于侵权责任纠纷，与原争议属于不同的法律关系，不构成重复起诉，宜鑫路政公司、长和路政公司的该辩解理由不能成立，不予采纳。关于**要求宜鑫路政公司、长和路政公司赔偿因侵权行为给其造成的损失能否成立的问题。《中华人民共和国建筑法》第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的职业资格证书，并在执业证书许可的范围内从事建筑活动。”同时参照《建造师职业资格制度暂行规定》第二十四条的规定，建造师注册后，有权以建造师名义担任建设工程项目施工的项目经理及从事其他施工活动的管理。由此可见，**的二级建造师执业资格证是其从事建筑行业等相关工作的执业资格证书，宜鑫路政公司应在与**解除劳动合同关系时及时退还，长和路政公司无权使用。***路政公司作为**的原用人单位，在未与**解除劳动合同关系的情况下，伪造解聘及劳动合同等资料，将**的二级建造师执业资格证交由长和路政公司使用，而长和路政公司在未与**建立真实劳动合同关系的情况下，违法持有并使用**的二级建造师证，宜鑫路政公司、长和路政公司的上述行为构成侵权，且导致**在与宜鑫路政公司解除劳动合同关系后无法申报变更和从事建筑行业等相关工作，给**造成了损失，故宜鑫路政公司、长和路政公司应当连带赔偿**的相应损失。宜鑫路政公司、长和路政公司虽称**的二级建造师执业资格证是在征求**同意的情况下从宜鑫路政公司变更至长和路政公司，不存在侵权行为，不应承担赔偿损失，***路政公司、长和路政公司未举证予以证实，应承担举证不能的法律后果。根据**认可的2018年工资总额74000元可知，其从宜鑫路政离职前12个月的月平均工资为6166.67元，计算6个月（2019年2月20日至同年8月23日）损失合计为37000元。因**在明知宜鑫路政公司解除劳动合同时未返还其二级建造师证和没有二级建造师证将导致其无法申报变更和从事建筑行业等相关工作的情况下，未及时向劳动监察保障部门举报或通过其他正当途径主张其权利，致使其与酒泉市大和市政园林绿化工程有限公司签订的劳务意向协议书无法正常履行，**对造成的损失亦存在一定的过错，根据双方的过错程度和**未提供劳动的客观实际，本院酌定判由宜鑫路政公司、长和路政公司赔偿原告70%的损失即25900元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第二十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，判决：一、甘肃宜鑫路政建设有限公司和甘肃长和路政建设有限公司于判决生效后10日内向**赔偿损失25900元；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费1300元，由**负担390元，甘肃宜鑫路政建设有限公司和甘肃长和路政建设有限公司负担910元。 二审中，宜鑫路政公司、长和路政公司未提交证据，**围绕上诉请求提交了新证据，本院依法组织各方当事人进行了举证质证。 **提交了从酒泉市劳动人事争议仲裁委员会调取的二五医院管道路面恢复维修费用清单一份，拟证明：宜鑫路政公司在劳动仲裁时向仲裁委提交的清单，与（2020）甘0902民初115号案件审理过程中向法院提交的清单中签字人员、时间不一致，存在证据造假的行为。经质证，宜鑫路政公司、长和路政公司对该证据的真实性无异议，但认为两次提交的清单内容一致，只是向法院提交的清单中有与**相关的三人签字书写的备注情况。经审查，各方对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，因该证据与本案争议事实缺乏关联性，故不予采信。 本院依职权调取了（2020）甘09民终840号宜鑫路政公司与**劳动争议纠纷案件二审民事判决书。经质证，宜鑫路政公司、长和路政公司、**对该证据的真实性均无异议。 对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。另查明，宜鑫路政公司与**劳动争议纠纷一案一审宣判后，宜鑫路政公司不服（2020）甘0902民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，于2020年9月4日作出（2020）甘09民终840号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定，第二审人民法院围绕当事人的上诉请求进行审理。本案的争议焦点为：1.本案是否构成重复诉讼；2.宜鑫路政公司在**离职时未及时退还证件的行为是否构成侵权，是否应当赔偿由此给**造成的损失；3.宜鑫路政公司如应承担赔偿责任，损失数额如何认定。 关于本案是否构成重复诉讼的问题。经查，虽然**在向酒泉市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁时，提出了要求宜鑫路政公司赔偿扣押证件、不出具解除劳动合同书面证明给其造成的损失，但酒泉市劳动人事争议仲裁委员以该请求不属于仲裁范围为由未予处理。仲裁裁决作出后，宜鑫路政公司不服提起诉讼，请求判令宜鑫路政公司不予向**退还押金（风险保证金）10000元，不予为**缴纳2016年3月至2019年2月期间的养老保险。法院仅针对宜鑫路政公司的诉讼请求进行审查，不涉及**仲裁请求的损失赔偿问题。且前诉属于劳动争议纠纷，本案系宜鑫路政公司在**离职后未及时返还其证件引发的侵权责任纠纷，两者属不同的法律关系，故本案不属于《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定的重复诉讼的情形。 关于宜鑫路政公司是否构成侵权的问题。经查，首先，（2020）甘0902民初115号民事判决书认定，“2019年2月16日，*****路政公司提出辞职。2019年2月20日，**办理工作移交手续并领回其大专毕业证书、专业测量放线工证书、中专毕业证书后再未到宜鑫路政公司工作。宜鑫路政公司于当月停发**工资。”二审中，双方当事人对（2020）甘0902民初115号、（2020）甘09民终840号民事判决书均无异议，宜鑫路政公司也陈述将于本案庭审结束后向**履行生效裁判文书确定的义务。因此，从上述生效判决认定的事实来看，**于2019年2月20日从宜鑫路政公司离职。其次，二审中，宜鑫路政公司陈述，员工办理离职手续时，一般需要退还全部证件，但如二级建造师等与工程相关的证件在员工离职时工程工期未结束或有其他影响的，证件暂不退还。而经法庭询问，宜鑫路政公司、长和路政公司均认可在**离职时，其二级建造师证不涉及公司项目，故宜鑫路政公司应在**离职时向其退还二级建造师证。宜鑫路政公司虽主张**系因家中有事临时在2019年2月20日办理了工作交接手续，当时**未要求返还二级建造师证，允***路政公司继续使用，但未提供有效证据证实其主张。第三，二审中，各方均认可长和路政公司于2019年8月23日在二级建造师注册系统中注销了**的二级建造师注册证书及执业印章，并向其退还了二级建造师证。且长和路政公司陈述，没有二级建造师资格证无法在建设局备案担任建筑工程的项目经理；建筑行业相关职业资格证书是建筑公司招聘人员时确定其技术能力的审查因素之一；如果长和路政公司不注销**的二级建造师注册证书及执业印章，其他公司可以查询到**在长和路政公司任职的情况。因此，宜鑫路政公司不及时退还**的二级建筑师证，对**从事建筑行业等相关工作产生不利影响。综合上述分析，宜鑫路政公司在**离职时未向其退还二级建造师证的行为构成侵权，应承担由此给**造成的损失。 关于损失赔偿数额的问题。宜鑫路政公司、长和路政公司上诉主张，其在**通过劳动保障监察部门要求返还证件后的合理期限内向**返还了二级建造师证，且2019年2月20日后**再未***路政公司提供劳动，一审按照**2018年工资总额标准计算其损失无法律依据。经查，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”。如前所述，宜鑫路政公司应在**2019年2月20日离职时向其返还二级建造师证，但实际返还证件的时间为2019年8月23日，且**已举证证实其在2019年2月26日已与酒泉市大和市政园林绿化工程有限公司达成了劳务意向，故**的损失即为2019年3月至8月期间的工资收入。一、二审中，各方对于**2018年实际取得的工资收入为74000元的事实均无异议，二审中，宜鑫路政公司、长和路政公司均认可二级建造师的工资标准为年薪8万至12万。故一审以**2018年的工资总额，结合双方对损失产生的过错程度，以及**未提供劳动的客观实际，判令宜鑫路政公司、长和路政公司赔偿**70%的损失25900元有事实和法律依据。 综上，宜鑫路政公司、长和路政公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费470元，由上诉人甘肃宜鑫路政建设有限公司、甘肃长和路政建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘　倩 审判员 **娟 审判员 *** 二〇二〇年十二月四日 书记员 季晶晶