某某、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省嘉峪关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘02民终606号 上诉人（原审被告）：***，男，1978年8月10日出生，汉族，住中核四零四生活服务区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1962年8月6日出生，汉族，住嘉峪关市。 委托诉讼代理人：**学，******事务所律师。 原审被告：酒泉立地市政建设工程有限责任公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区世纪大道56号星**2号楼1-26-5，统一社会信用代码916209003972133962。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃强齐律师事务所律师。 原审被告：甘肃矿区中核华宇建筑工程有限公司，住所地甘肃省甘肃矿区军民路，统一社会信用代码9162000071909663XD。 法定代表人：**，该公司总经理。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告酒泉立地市政建设工程有限责任公司（以下简称酒泉立地公司）、甘肃矿区中核华宇建筑工程有限公司（以下简称中核华宇公司）承揽合同纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2021）甘0271民初6323号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人***的委托诉讼代理人**学，原审被告酒泉立地公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审被告中核华宇公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 ***的上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判上诉人不支付工程款。事实与理由：双方当事人没有明确约定税款的承担方，但是从上诉人与被上诉人约定的管理费不含税款这一点就可以看出，税款上诉人是不承担的，应当由被上诉人自行承担。即使双方没有约定税款由谁承担，那么应当依据法律规定来确定税款的承担，《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务（以下简称劳务），销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。”被上诉人作为销售服务的个人以及工程款的实际收款人应当依据上述法律规定缴纳税款。另，上诉人并未收到过被上诉人的税款，因被上诉人作为个人是没有办法出具发票缴纳税款，被上诉人就直接将税费交付给了酒泉立地公司，由酒泉立地公司开具的发票。如果按照被上诉人所述其不承担税款，那么其为何还要向酒泉立地公司转入7万元税款呢。这显然不符合常理。在工程施工过程中，***女婿裴自军给上诉人发消息要求上诉人给嘉峪关市新飞马贸易有限责任公司支付6万元材料款，并且向上诉人告知了该公司的收款账户信息，所以上诉人才会告知酒泉立地公司向嘉峪关市新飞马贸易有限责任公司支付6万元材料款，且嘉峪关市新飞马贸易有限责任公司也出具了相应的发票。被上诉人支付上诉人的管理费应当为30万元，双方约定的管理费是只要项目交付被上诉人施工后，被上诉人就应当支付上诉人全部管理费。另外本案涉及到的工程之所以只完成了一部分，是因被上诉人施工不合格导致发包人要求其停工，与上诉人无关，其责任应当由被上诉人自行承担，被上诉人应当支付上诉人30万元管理费，一审按照工程款比例计算管理费，不符合本案责任。 ***辩称，一审查明上诉人给***转款10000元及按***要求给原审被告酒泉立地市政建设工程有限责任公司垫付60000元由***承担认定事实清楚、适用法律正确。***主张的其向嘉峪关市新飞马贸易有限公司支付的6万元材料款与本案争议无关。***主张的管理费实际是工程违法转包所得的非法利益，不应当获得法律保护。同时，***和***签订的合同，约定的工程价款210万余元，但因***的原因，***仅施工一小部分，且结算的工程款远远少·于实际完成的工程价款，所付工程款不足支付人工费、材料费等费用。综上，***的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉，维持一审判决。 酒泉立地公司述称，我公司与上诉人在案涉工程中是挂靠关系，对于***与***之间签订承包合同的情况我方不知情，欠付工程款的情况以***意见为准。 ***向一审法院起诉请求：1．判令被告***、酒泉立地公司、中核华宇公司连带支付原告工程款575389元及逾期付款利息（以575389元为基数，自2020年5月30日起按照全国银行间同业拆借中心贷款利率计算至欠款付清之日）；2．被告承担本案诉讼费、保全费、担保费等费用。 一审法院认定的事实：工程价款的认定问题，1．被告中核华宇公司与被告酒泉立地公司签订的合同所约定的工程均是由原告依据其与被告***签订的合同施工完成，且彼此之间合同所约定的内容一致，原、被告对此均无异议，故认定被告中核华宇公司与被告***对工程量结算为原告与被告***之间的结算。依据被告***提交的其与被告中核华宇公司之间的“工程结算说明”、“结算单”及“补充结算单”可认定原告与被告***签订的《中低放固体废物处置二期项目废物整备首期工程承包合同》、《中核四0四有限公司6#坑清理工程承包合同》中，原告所完成的工程量价款分别为485013元、541164.44元，合计为1026117.44元。2．因工程款结算的需要，原告向被告***交纳税款7万元，双方对该款项由原告承担未进行约定，故该款项被告***应向原告予以返还。综上，被告***应向原告付款金额合计为1096117.44元。二、已付工程款的认定问题：1．原告认可收到被告支付的人工工资43万元（其中5万元为材料款），时间分别为2020年5月25日、6月25日、7月31日，原告抗辩该款项中有部分是支付的冷实验平台工程的工程款，但未举证证实，对该抗辩本院不予采纳。2．原告认可2019年12月16日被告酒泉立地公司代付人工工资36000元。3．被告***提交银行交易明细、微信聊天记录截屏、存款小票、银行账户明细、收条、微信聊天记录截屏、微信转账记录，欲证实向原告支付工程款115000元，原告认可收到上述款项，但抗辩是支付的冷实验平台工程的款项，但对该抗辩未举证证实，故本院认定上述款项系支付的案涉工程的工程款。4．被告***提交银行对公账户交易明细，欲证实其于2020年2月27日委托酒泉海云建筑安装有限公司向原告付款6万元，原告虽抗辩收到的该笔款项与本案无关联性，但无证据证实其收到该款的事实和法律依据，故本院认定上述款项系支付的案涉工程的工程款。5．被告***提交“电脑截屏”转账记录，欲证明被告酒泉立地公司按照原告指示于2019年11月14日向嘉峪关市新飞马贸易有限责任公司支付材料款6万元，于2020年6月19日向兰州龙腾轻钢彩板有限公司支付材料款5万元，原告认可2020年6月19日支付的5万元，对2019年11月14日支付的6万元不认可，因被告提交的证据不足以证实该笔款项是受原告指示支付的，故本院只认定2020年6月19日支付的5万元为支付的案涉工程的工程款。综上，被告***向原告支付的案涉工程的工程款为合计为69.1万元（43万元＋3.6万元＋11.5万元＋6万元＋5万元）。三、管理费数额的认定：被告***提交的其与原告签订的合同约定应收取管理费30万元，但原告履行两份合同的最终结算价款为1026117.44元，故本院结合本案及行业的实际情况认定原告应向被告***支付管理费117000元。四、被告***欠付原告工程款数额的认定：被告***应向原告付款金额合计为1096117.44元（1026117.44元＋70000元），扣除已付款691000元，及原告应向被告***支付的管理费117000元，尚欠288117.44元。五、本案诉讼主体法律关系及责任承担的认定问题：被告*****其与被告酒泉立地公司系挂靠关系，被告酒泉立地公司亦认可，原告抗辩被告***系被告酒泉立地公司的委托代理人，但未举证证实，故本院对被告***与被告酒泉立地公司系挂靠关系的事实予以认定。被告中核华宇公司系案涉工程的发包方，被告***以被告酒泉立地公司的名义与被告中核华宇公司形成建设工程合同关系，后被告***又与原告签订合同，由原告对案涉工程进行施工，故本院认定由被告***承担主要付款责任，被告酒泉立地公司承担连带付款责任，被告中核华宇公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任。 根据当事人的**和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年7月1日、9月30日，***借用酒泉立地公司资质，以酒泉立地公司名义与中核华宇公司签订《中核四0四有限公司6#坑清理工程承包合同》、《中低放固体废物处置二期项目废物整备首期工程承包合同》对工程内容、工程价款均做了明确约定。2019年11月1日、12月25日，原告与***签订《中核四0四有限公司6#坑清理工程承包合同》、《中低放固体废物处置二期项目废物整备首期工程承包合同》，合同所约定的工程内容与酒泉立地公司名义与中核华宇公司签订的两份合同约定的工程内容一致。***原告所完成的工程量价款分别为485013元、541164.44元，合计为1026117.44元。被告***应向原告付款金额合计为1096117.44元（1026117.44元＋70000元），扣除已付款691000元，及原告应向被告***支付的管理费117000元，尚欠288117.44元。被告***与被告酒泉立地公司系挂靠关系，被告中核华宇公司系案涉工程的发包方。被告中核华宇公司自述案涉工程的工程款未全部付清。另，2021年8月23日，原告对***在酒泉立地公司的工程款申请财产保全，交纳保全申请费3020元。 一审法院认为：原告与被告***签订的工程承包合同系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方应依约履行。根据双方提交的证据及**，本院认定被告***尚欠付原告工程款288117.44元。关于原告主张的利息，双方虽对工程量进行了结算，但未约定付款时间，也未约定逾期付款利息，故利息应自本院受理原告起诉之日（2021年12月17日）按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日。《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案庭审过程中，酒泉立地公司认可与***系挂靠关系。而在建筑施工行业，建筑施工企业转让、出借资质证书是《中华人民共和国建筑法》明确禁止的行为。酒泉立地公司应为其违法行为承担相应责任。被告中核华宇公司系案涉工程的发包方，且自述案涉工程的工程款未全部付清，故被告中核华宇公司在未付工程款范围内承担连带付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条、第九十二条第一款规定，判决：一、***给付***工程款288117.44元及利息（以288117.44元为基数，自2021年12月17日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日），于判决生效后10日内履行完毕；二、酒泉立地市政建设工程有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任；三、甘肃矿区中核华宇建筑工程有限公司应在欠付工程价款范围内对上述债务承担连带付款责任；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费9554元，由***负担3932元，***、酒泉立地市政建设工程有限责任公司连带负担5622元；保全费3020元，由***负担1059元，***、酒泉立地市政建设工程有限责任公司连带负担1961元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交证据其与被上诉人女婿裴自军之间微信聊天记录截图一份，欲证实裴自军指示上诉人向嘉峪关市飞马贸易有限公司转款60000元，该款一审法院未计入已付工程款。***对上述证据的真实性无异议，但对关联性及证明目的不予认可，认为系双方另一冷实验平台工程的工程款与本案无关，该款不应计入案涉工程的已付工程款。对于上述证据的真实性，各方当事人均无异议，对其真实性本院予以确认。对其关联性、证明目的本院结合本案其他证据综合予以认定。 除以上事实外，本院查明的其他事实与一审认定一致。 本院认为，一审中对于被上诉人向上诉人转账的合计7万元用于缴纳案涉工程税款的事实，双方当事人均无异议，现上诉人主张该税款本应由被上诉人承担，自己不应返还，被上诉人抗辩该税款自己是代替上诉人垫付，但被上诉人提交的证据不足以支持其该项抗辩，且在双方无特别约定的情况下，收取款项的一方应出具发票并承担因开具发票产生的税款，系我国经济活动中的惯例，被上诉人在回答本院提问时，也**自己购买案涉工程材料时，由收取材料款的卖家根据自己要求出具发票并承担开票税款，结合本案被上诉人作为收取案涉工程款的一方，出具发票并承担开票税金更符合市场交易习惯，因此上诉人的上述主张有事实及法律依据，本院予以支持，该7万元不应计入上诉人的欠付金额。对于上诉人主张自己根据被上诉人的指示于2019年11月14日向嘉峪关市新飞马贸易有限责任公司支付材料款6万元，该款应计入案涉已付工程款，经审查，一审法院未支持其该项主张的原因为被上诉人否认收到该款，二审中被上诉人认可收到该款，虽抗辩该款支付的是与本案无关的另一冷实验平台工程的工程款，但未举证证实，且将该款认定为本案已付工程款也不影响被上诉人就其**的另一工程主张权利，故上诉人的该项主张本院予以支持，该6万元应从本案中上诉人的欠付工程款予以扣减。对于上诉人主张案涉工程其与上诉人已明确约定管理费为30万元，被上诉人应依据双方约定全额支付，由于被上诉人作为自然人无施工资质，案涉工程系上诉人违法转包给被上诉人，双方就案涉工程签订的《工程承包合同》应属无效，故其该项主张因违反法律规定，本院不予支持。由于***未提出上诉，根据一审查明的相关事实及本院的上述认定，***应给付的工程款为158117.44元（288117.44元-60000元-70000元），利息基数也相应调整。 综上所述，根据***的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二款规定，判决如下： 撤销嘉峪关市城区人民法院（2021）甘0271民初6323号民事判决； 二、***给付***工程款158117.44元及利息（以158117.44元为基数，自2021年12月17日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日），于本判决生效后10日内履行完毕； 三、酒泉立地市政建设工程有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任； 四、甘肃矿区中核华宇建筑工程有限公司应在欠付工程价款范围内对上述债务承担连带付款责任； 五、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9554元，由***负担6092元，***、酒泉立地市政建设工程有限责任公司连带负担3462元；保全费3020元，由***负担1059元，***、酒泉立地市政建设工程有限责任公司连带负担1961元。二审案件受理费9554元，由***负担6092元，***、酒泉立地市政建设工程有限责任公司连带负担3462元 本判决为终审判决。 审判长　吴　杰 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年十二月二十三日 书记员　***