北京怀建集团有限公司、南京佳境生态景观工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂01民终4126号

上诉人（原审原告）：北京怀建集团有限公司，住所地北京市怀柔区青春路四十四号。

法定代表人：付志凯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：闵彤，湖北山河律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：南京佳境生态景观工程技术有限公司，住所地江苏省南京市玄武区玄武大道699号-22号29幢。

法定代表人：谢波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张君峰，国浩律师（南京）事务所律师。

上诉人北京怀建集团有限公司（以下简称北京怀建公司）因与上诉人南京佳境生态景观工程技术有限公司（以下简称南京佳境工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2017）鄂0116民初2801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

北京怀建公司的上诉请求：一、撤销一审判决，改判南京佳境工程公司赔偿北京怀建公司经济损失355670.11元；二、本案全部诉讼费用由南京佳境工程公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，判决北京怀建公司承担20%的次要责任不公。

南京佳境工程公司辩称：请求驳回北京怀建公司的上诉请求，支持南京佳境工程公司的上诉请求。

南京佳境工程公司的上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回北京怀建公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审；二、由北京怀建公司承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、一审判决所依据的鉴定意见的鉴定时机和标准均错误，基于此前提得出的鉴定结论必然是谬论，不应得到采信并作为定案依据。2、一审判决作为定案核心证据的鉴定意见书所依据的标准错误。3、南京佳境工程公司认为鉴定机构不具备适格的鉴定资质。二、南京佳境工程公司按约履行合同义务，无违约行为。造成双方发生纠纷的根本原因在于北京怀建公司违反合同义务，屡次拖欠支付工程款并因自身原因造成工程路段受损。三、在涉案合同履行过程中，北京怀建公司存在多起违约行为，由此产生的不利后果应当由其自行承担。四、在施工合同存续期间，北京怀建公司擅自将涉案工程转包给第三人施工属于违约行为，应当认定北京怀建公司构成违约。

北京怀建公司辩称：请求驳回南京佳境工程公司的上诉请求，支持北京怀建公司的上诉请求。

北京怀建公司向一审法院起诉请求：一、解除北京怀建公司与南京佳境工程公司于2015年7月15日签订的《彩色透水混凝土施工合同》；二、判令南京佳境工程公司支付北京怀建公司修理道路裂缝的费用47330元；三、判令南京佳境工程公司修复承建路段中的空鼓596.31平方米，如不能修复，则赔偿北京怀建公司空鼓修复的经济损失305862.40元；4、由南京佳境工程公司承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：北京怀建公司经工商登记，依法成立，经营范围：施工总承包、建设工程项目管理、房地产开发等业务。南京佳境工程公司是经工商登记，依法成立，经营范围：园林绿化、道路工程、市政工程的设计、施工等业务。

2015年，北京怀建公司承包建设“盘龙城遗址核心区文物保护工程”。2015年7月16日，北京怀建公司下属的北京怀建集团有限公司武汉市盘龙城遗址核心保护工程项目部（以下简称盘龙城遗址工程项目部）与南京佳境工程公司签订《彩色透水混凝土施工合同》，约定北京怀建公司（甲方）将其承包的“盘龙城遗址核心区文物保护工程”中，“盘龙城遗址公园透水混凝土工程”分包给南京佳境工程公司（乙方）施工。工程内容及工艺：4（面层）+18（底层）。施工面积5500平方米，单价每平方148元，工程总价约814000元，最后据实结算，施工工期20日。付款方式：合同签订，南京佳境工程公司施工人员进场后，北京怀建公司支付总工程款的30%，即244200元，作为项目启动资金。施工完成透水砼摊铺总量的50%（605立方米），北京怀建公司支付南京佳境工程公司工程款的30%作为进度款。南京佳境工程公司完成透水砼摊铺结束后，双方确认施工面积，并经业主及监理验收合格，北京怀建公司支付确认面积总价的30%的工程款。完成透水砼罩面后，支付总价的5%。违约责任：甲方违约责任。1、甲方若无故要求停止施工，应赔偿乙方合同总价的1%。2、甲方代表不能给出必要的指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务，支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并承担因停工造成的损失。3、甲方逾期付款的，应向乙方支付合同总价0.5%违约金（按日计算）。乙方违约责任。1、乙方无故不予施工，赔偿甲方（北京怀建公司）合同总价的1%。2、乙方因自身原因未按合同工期完成施工，每延期一天甲方有权按合同总价0.5%罚款，收取违约金。

合同签订后，南京佳境工程公司进场施工，并完成一定的工程施工内容。合同履行期间，北京怀建公司与南京佳境工程公司为工程质量、支付工程款而发生纠纷。在合同约定的施工工期内，南京佳境工程公司未依据合同约定完成全部工程施工，而自行中途退场，事后，经北京怀建公司催告，南京佳境工程公司仍未履行全部合同义务。

2016年2月1日，南京佳境工程公司与北京怀建公司签订付款协议确认，经现场验收，南京佳境工程公司已完成面积3654.50平方米（未完成罩面及裂缝维修工作），应付进度款471706元，已付款365740元，下欠105966元。欠款于2016年2月5日春节前付清。2016年2月5日，北京怀建公司支付南京佳境工程公司工程款50000元，下欠55966元未付。为此，2017年3月14日，南京佳境工程公司依法向一审法院起诉，请求：1、判令北京怀建公司支付工程款55966元；2、判令北京怀建公司支付违约金107454.72元（以工程款55966元为基数，自2016年2月2日至2017年2月21日，按日0.5%计算）；3、由北京怀建公司承担本案的诉讼费用。2017年8月21日，一审法院作出（2017）鄂0116民初1334号民事判决：一、由北京怀建集团有限公司支付南京佳境生态景观工程技术有限公司工程款55966元；二、由北京怀建集团有限公司支付南京佳境生态景观工程技术有限公司违约金21490.94元。

事后，北京怀建公司认为，南京佳境工程公司在履行合同过程中存在着重大违约行为，未完成承包合同中约定的施工面积，剩余1600平方米未施工，未经分包方北京怀建公司同意擅自退场。南京佳境工程公司承建施工的路段中，多处路面出现裂缝、空鼓等质量缺陷，南京佳境工程公司拒绝进行整改，其行为明确表示不继续履行合同。为此，北京怀建公司不得不采取应急措施，由第三方公司对南京佳境工程公司施工路段发现的裂缝进行修理，完成了剩余路段的施工，现仍有596.31平方米的空鼓处没有得到修复。由于南京佳境工程公司的重大违约行为，给北京怀建公司造成重大经济损失。且由于施工质量问题，南京佳境工程公司承包施工的路段还存在着重大质量隐患，后期北京怀建公司将支出大量费用进行维修。因此，2017年6月8日，北京怀建公司依法向一审法院起诉，提出前述诉讼请求。

一审诉讼期间，根据北京怀建公司的申请，本案依法委托司法鉴定确认，南京佳境工程公司施工路段存在裂缝和空鼓的病害，修复上述问题需要355670.11元。并由北京怀建公司支付鉴定费20000元。

一审法院认为：北京怀建公司经工商登记，依法成立，具有建设工程施工总承包资质的单位。南京佳境工程公司是经工商登记，依法成立，具有园林绿化、道路工程、市政工程的设计、施工承包资质的单位。北京怀建公司承包建设盘龙城遗址保护工程后，北京怀建公司下属的盘龙城遗址工程项目部与南京佳境工程公司签订的《彩色透水混凝土施工合同》，经北京怀建公司追认，其合同合法、有效。

一、关于支付建设工程款

合同签订后，南京佳境工程公司进场施工，并完成一定的工程施工内容。合同履行期间，北京怀建公司与南京佳境工程公司为工程质量、支付工程款而发生纠纷。在合同约定的施工工期内，南京佳境工程公司未依据合同约定完成全部工程施工，而自行中途退场。为此，南京佳境工程公司以北京怀建公司未支付工程款为由，依法向一审法院起诉，一审法院以（2017）鄂0116民初1334号民事判决，先行判决：一、由北京怀建集团有限公司支付南京佳境生态景观工程技术有限公司工程款55966元；二、由北京怀建集团有限公司支付南京佳境生态景观工程技术有限公司违约金21490.94元。

二、关于《彩色透水混凝土施工合同》的解除

北京怀建公司与南京佳境工程公司签订的《彩色透水混凝土施工合同》，约定的施工工期早已届满，但南京佳境工程公司未依据合同约定完成全部工程施工，而自行中途退场，经催告后仍未履行，南京佳境工程公司的行为表明不继续履行合同义务，其行为违约。因此，北京怀建公司与南京佳境工程公司签订的《彩色透水混凝土施工合同》应当依法予以解除。北京怀建公司提出解除双方于2015年7月15日签订的《彩色透水混凝土施工合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。

三、关于施工路段裂缝和空鼓的经济损失

南京佳境工程公司分包施工的透水混凝土工程，经鉴定确认，存在裂缝和空鼓的质量问题，修复需要355670.11元。南京佳境工程公司在施工过程中，未按工程质量要求进行施工，未尽施工质量主体职责，且施工路段存在质量问题，施工存在过错。因此，南京佳境工程公司应当依法承担80%的主要责任，即赔偿北京怀建公司经济损失284536.09元（355670.11元×80%）。同时，北京怀建公司为“盘龙城遗址核心区文物保护工程”的承包建设单位，对南京佳境工程公司分包的“盘龙城遗址公园透水混凝土工程”未尽施工现场质量管理、监督职责。因此，北京怀建公司应当承担20%的次要责任，即自行承担经济损失71134.02元（355670.11元×20%）。北京怀建公司提出判令南京佳境工程公司支付其修理道路裂缝的费用47330元，判令南京佳境工程公司修复承建路段中的空鼓596.31平方米，如不能修复，则赔偿北京怀建公司空鼓修复的经济损失305862.40元的诉讼请求，一审法院予以支持。

四、关于盘龙城遗址工程项目部责任

北京怀建公司下属的盘龙城遗址工程项目部，属于非依法设立的分支机构，未依法领取营业执照。因此，本案盘龙城遗址工程项目部的民事权利，由其法人北京怀建公司享有，盘龙城遗址工程项目部应当承担的民事责任，依法由其法人北京怀建公司承担。北京怀建公司的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十条、第六十条、第九十四条、第一百零七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条之规定，判决：一、解除北京怀建集团有限公司与南京佳境生态景观工程技术有限公司2015年7月15日签订的《彩色透水混凝土施工合同》；二、由南京佳境生态景观工程技术有限公司赔偿北京怀建集团有限公司道路裂缝、空鼓的经济损失284536.09元；三、驳回北京怀建集团有限公司的其他诉讼请求；上述款项，于本判决发生法律效力之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6598元，鉴定费20000元，合计26598元，由南京佳境生态景观工程技术有限公司负担21278元，由北京怀建集团有限公司负担5320元。

本院二审期间，南京佳境工程公司向本院提交一份由中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《CJJ/T135-2009透水水泥混凝土路面技术规程》（2010年7月1日实施），拟证明涉案工程应适用该国家行业标准，而非适用鉴定报告所依据的标准；北京怀建公司质证认为不属于新证据，不予质证。本院认为，南京佳境工程公司提交的证据是国家对透水水泥混凝土路面施工所应遵循技术规范和流程制定的规范性文件，不能证明其施工的涉案工程质量合格，不能达到其证明目的，本院不予采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，北京怀建公司下属的盘龙城遗址工程项目部与南京佳境工程公司签订的《彩色透水混凝土施工合同》，是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，且经北京怀建公司追认，该合同合法、有效。双方就涉案工程于2016年2月1日签订《付款协议》载明：南京佳境工程公司已完成面积3654.50平方米（未完成罩面及裂缝维修工作）。表明此时施工路面已出现裂缝。对于北京怀建公司未按合同的约定及时支付工程进度款的违约行为，已经生效的民事判决予以处理。透水水泥混凝土的原材料、成品与普通混凝土的性质相差不多，所以其质量验收可参照相关现行国家、行业标准执行。一审通过合法的鉴定程序选定鉴定机构，鉴定机构参照相关现行国家、行业标准对一审法院委托事项进行鉴定并得出鉴定结论并无不当，虽然进行司法鉴定存在滞后性，但并不影响基本结论得出，涉案的鉴定意见书载明：产生质量问题原因可能在于上、下面层层间粘结不足是导致环境荷载作用下（温度和湿度的变化），上、下面层层间剥离的主要可能因素，进而导致横向接缝位置处的裂缝和松散破坏，即出现现场人员描述的“空鼓”与“裂缝（横向）”。道路面层宽度过宽导致荷载作用下的板内应力超过面层材料强度，出现随机纵向裂缝，即现场人员描述的“裂缝（纵向）”。南京佳境工程公司作为专业的施工单位，其应严格遵循国家、行业规范进行施工，现因其施工工程出现质量问题，其应承担相应的违约责任，北京怀建公司未尽到施工现场质量管理、监督职责，也应承担相应的责任。根据鉴定意见书的鉴定意见及多方面因素的考量，同时考虑到南京佳境工程公司已实际施工的工程量及北京怀建公司实际支付工程款的情况，并结合本案的实际情况综合平衡，一审对于双方当事人应承担责任的比例划分不当，本院依据公平原则，酌定由南京佳境工程公司承担60%的主要责任即承担修复费用213402.07元，北京怀建公司承担40%的次要责任，南京佳境工程公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持；北京怀建公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，南京佳境工程公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；北京怀建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽认定事实清楚，但对于双方责任承担的划分不当，本院对一审判决的实体判项作适当的调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持湖北省武汉市黄陂区人民法院（2017）鄂0116民初2801号民事判决第一、三项；

二、变更湖北省武汉市黄陂区人民法院（2017）鄂0116民初2801号民事判决第二项为：由南京佳境生态景观工程技术有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿北京怀建集团有限公司道路裂缝、空鼓的经济损失213402.07元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6598元，鉴定费20000元，合计26598元，由南京佳境生态景观工程技术有限公司负担15958元，由北京怀建集团有限公司负担10640元。

二审案件受理费6598元，由南京佳境生态景观工程技术有限公司负担3958元，由北京怀建集团有限公司负担2640元。

本判决为终审判决。

审判长　　张立新

审判员　　王　阳

审判员　　陈继红

二〇一八年七月十六日

书记员　　何　瑛