某某与云南省城乡建设投资有限公司、四川星星建设集团有限公司一审民事判决书

云南省华宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云0424民初1247号 原告：***，男，1976年1月29日出生，汉族，居民，住重庆市南岸区。 委托诉讼代理人：**，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告：云南省城乡建设投资有限公司。住所地：中国（云南）自由贸易试验区昆明片区经开区洛羊街道办事处信息产业基地***188号。统一社会信用代码：915301006736268330。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京中银（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，北京中银（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告：四川星星建设集团有限公司。住所地：华蓥市渠水路28号。统一社会信用代码：915116817091357890。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，系公司员工。代理权限：特别授权代理。 原告***与被告云南省城乡建设投资有限公司（以下简称城投公司）、四川星星建设集团有限公司（以下简称四川星星公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年10月7日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告***的委托诉讼代理人***，被告城投公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。被告四川星星公司经合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：一、判决被告支付原告工程款2112785.8元，并从起诉之日起至款项付清时止，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准为基础计算利息；二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年12月，作为发包人的城投公司与作为承包人的四川星星公司签订《建设工程施工合同》，约定城投公司将工程地点位于玉溪市华宁县，工程名称为：云南省2013-2017年城市棚户区改造省级统贷项目(四期）-玉溪市华宁县城片区项目5#地块施工总承包项目发包给四川星星公司施工。2016年1月7日，四川星星公司与原告签订《项目目标承包协议书》，约定四川星星公司将上述项目工程转包给原告施工。合同签订后，原告组织工人进行施工，涉案项目于2016年4月15日开始，2021年8月10日经过竣工验收并投入使用，2023年8月经过二审审计最终结算，原告施工项目最终审定金额为43731614.30元，被告已支付原告工程款共计41618828.57元，现尚欠原告工程款2112785.8元未支付。请求判如所请。诉讼过程中，原告将第一、二项诉讼请求变更为：一、判令四川星星公司支付原告尚欠款2112785.8元，并以2112785.8元为基数支付自起诉之日至款付清之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息；二、判令城投公司在欠付四川星星公司工程款2112785.8元及利息范围内向原告承担支付责任。 城投公司辩称，***借用四川星星公司资质参与施工，系挂靠关系下实际施工人，其无权突破合同相对性向发包人主张欠付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。从原则上说，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。借用资质的实际施工人只有与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，才有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。本案中，经查询，***长期担任四川星星公司云南分公司的负责人，借用四川星星公司的资质参与项目的招投标。针对案涉项目，***在案涉项目招投标阶段即以四川星星公司授权代表名义参与招投标。2015年12月31日中标后，2016年1月7日，与四川星星公司签订《项目目标承包协议书》，约定四川星星公司将该公司在《建设工程施工合同》中的义务交由***履行，***承担工程实际施工内容、全部项目管理工作及所需费用，并向四川星星公司交纳管理费。因此，***系借用四川星星公司资质承包案涉工程，其与四川星星公司之间为挂靠关系。而不论是在招投标还是在后续工程款结算过程中也以四川星星公司授权代表、经办人或认定人员的身份参与工程款结算，城投公司在此过程中不知其身份，***提交的证据不能证明其与城投公司形成事实上的法律关系，故***无权直接向发包人城投公司主***。二、本案付款条件未成就，也不存在计算逾期付款利息的基础。首先，根据城投公司与四川星星公司施工合同专用条款第26条约定了“......工程结算经监理、造价、发包人及政府主管部门审核后付至审定结算价的90%。其余尾款待国家审计机构审定后，以国家审计机构审定的结算价为依据，扣除保修金5%外一次性付清”的相关内容，虽政府审计与工程款结算属于不同性质的法律关系范畴，但当发承包双方以合同约定的形式明确将政府审计引入工程结算条款之中，并明确约定政府审计作为工程款结算依据时，政府审计亦能与工程结算产生联系，而本案目前尚未完成国家审计工作。同时，二审审定结论于2023年8月27日才完成，城投公司不存在怠于提请审计或跟进、推动审计进程的过错情形。其次，根据施工合同工程质量保修书第五条明确约定了质保金的退还时间，即“工程竣工验收合格满五年且国家审计机构审定后30天内保修金全部付清”结合前述，即便是完成了国家审计工作，仍需待工程竣工验收合格满五年后方能支付。本案中，城投公司已付款比例达审定结算价的95%，剩余5%为质保金，目前付款时间尚未届至，不存在逾期付款且需支付利息损失的情形。最后，施工合同明确约定了保修金退还时不计利息，***主张自起诉之日起支付利息无事实及合同依据。综上，***针对城投公司的诉请无任何事实和法律依据，依法应予驳回。 四川星星公司经合法传唤未到庭，**前提交答辩意见称，四川星星公司尚欠原告工程款金额为1897101.49元。根据2016年1月7日四川星星公司与原告签订的《项目目标承包协议书》及原告向四川星星公司出具的《***》，原告按照案涉项目结算总金额1%向四川星星公司支付管理及服务费:本项目产生的税费从工程款中扣缴。截至目前，案涉项目结算总金额为43731614.30元，原告应向四川星星公司缴纳管理及服务费437316.14元，已按照合同总价1%缴纳397206元，尚欠40110.14元。针对城投公司未付工程款2112785.8元，应缴纳增值税及企业所得税合计175574.17元。综上，原告应向四川星星公司缴纳管理费及税费合计215684.31元,该笔费用应从工程款中直接扣除，即四川星星公司尚欠原告工程款金额应为1897101.49元。 ***针对诉讼请求，举证如下： 证一，《建设工程施工合同》，以证明2015年12月城投公司与四川星星公司签订了《建设工程施工合同》； 证二，《项目目标承包协议书》，以证明四川星星公司将案涉工程项目整体转包给原告施工； 证三，建设项目投资认定书，以证明案涉工程项目最终审定价为43731614.30元，被告已支付工程款共计41618828.57元，现尚欠原告工程款2112785.8元； 证四，工程竣工验收证明书，以证明案涉工程于2021年8月10日竣工验收，已达两年质保合格期。 经质证，城投公司对证一的真实性、合法性、关联性及证明目的无异议。对证二的真实性、关联性无异议，但提出因该合同违反国家强制性规定，所以不合法，对证明目的亦不认可，原告与四川星星公司建立的是挂靠关系而不是转包关系。对证三的真实性、合法性、关联性无异议，但对于四川星星公司尚欠原告工程款的金额应以法庭最终查明为准。对证四的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的部分有异议，认为并非工程整体质保期均届满，其中防水工程质保期是五年，至今未届满，其公司提交的工程质量保修书第6条约定防水工程保修金于工程竣工验收5年后退款，这也是法律法规规定的。 城投公司针对答辩意见，举证如下： 证一，四川星星公司投标文件、法定代表人身份证明书、授权委托书、中标通知书，以证明：1.原告作为四川星星公司的授权代表参与案涉项目的招投标；2.四川星星公司于2015年12月31日确认中标案涉项目施工； 证二，《建设工程施工合同》及补充协议，以证明：1.城投公司与四川星星公司之间建立建设工程施工合同关系，与原告无直接合同关系；2.根据合同约定，剩余5%质保金在工程竣工验收合格满二年后且国家审计机构审定后支付保修金的95%，工程竣工验收合格满五年且国家审计机构审定后30天内保修金全部付清（保修金退还时不计利息）； 证三，建设项目工程结算审核确认表（一审）、建设项目投资认定书（二审），以证明：1.2023年8月27日经二审审定金额为43731614.30元；2.原告在此过程中身份系四川星星公司的经办及认定人； 证四，工程款支付记录，以证明城投公司付款比例已达95%，剩余5%为质保金，未达付款时间，且计算付款不计利息，即若返还质保金不计算利息； 证五，企查查截图，以证明原告早在2010年就作为四川星星公司云南分公司的负责人，原告挂靠四川星星公司承包工程。 经质证，***对证一中四川星星公司投标文件、法定代表人身份证明书、授权委托书的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该证据没有四川星星公司印章，也不能说明该证据是用于投标的相关证明，对证一中中标通知书的真实性、合法性、关联性无异议。对证二中《建设工程施工合同》的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的1认可，对证明目的2不认可，提出质保金约定的退还时间是竣工验收后满两年，案涉工程竣工验收时间是2021年8月10日，截止目前已满2年，已达到质保金退还条件，对证二中补充协议的真实性、合法性、关联性无异议。对证三的真实性、合法性、关联性及证明目的无异议。对证四的真实性、合法性、关联性及证明目的表示不清楚，因原告未参与城投公司与四川星星公司之间的结算，具体支付款项原告不清楚，但从城投公司提交的证据来看，能够说明城投公司还欠付四川星星公司工程款。对证五的真实性、合法性无异议，对关联性不认可，因为四川星星公司云南分公司成立时间是2010年7月12日，注销时间是2016年5月24日，但四川星星公司中标案涉工程的时间是2015年12月24日，在项目中标后为了方便操作，原告才成立了四川星星公司云南分公司，并由原告负责。 四川星星公司未到庭，视为放弃质证的权利。 庭前，四川星星公司向本院提交《项目目标承包协议书》，以证明四川星星公司根据协议约定应从应付工程款中扣除管理费和税费。 经质证，***对四川星星公司所举证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为税费计算有误，应为109350元（包含了增值税、附加费、印花税、企业所得税），而非四川星星公司所述175574.17元，另对管理费的计算无异议。 经质证，城投公司提出对四川星星公司所举证据的质证意见与其公司对***所举证二的质证意见相一致，另补充，原告认为该证据有合法性，由法庭审查确定。 结合当事人的诉辩、举证、质证，本院对当事人无争议的证据予以认定，对当事人有争议的证据，本院结合查明的案件事实及全案证据综合进行认定。 本案经审理认定事实如下：城投公司系云南省2013年-2017年城市棚户区改造省级统贷项目（四期）-玉溪市华宁县城片区5#地块发包方，案涉项目系棚户区项目项下子项目（5#地块）。2015年12月23日，四川星星公司向***出具授权委托书，委托***对案涉项目招标，经招投标，四川星星公司中标案涉项目工程。2015年12月，城投公司与四川星星公司签订合同编号为CXT/YX－SGZCB－2015－003《建设工程施工合同》，约定四川星星公司作为该项目工程的施工总承包方，工程内容为包括但不限于基坑土石方及基坑支护工程、桩基础、群（单）体建筑及安装工程、室外附属工程等。合同另约定开工日期2015年12月31日，竣工日期2016年12月31日，合同暂定价款39720657.83元。合同附件3其中约定：“四、质量保修金的支付本工程约定的工程质量保修金为施工结算价款的5%。五、质量保修金的返还建设工程保修金的金额为本合同项目经审定工程总造价的5%,保修金在工程竣工验收合格满二年后且国家审计机构审定后支付保修金的95%，工程竣工验收合格满五年后且国家审计机构审定后30天内保修金全部付清（保修金退还时不计利息）”。为使项目尽快开展，双方另签订了补充协议，约定合同工期相应顺延，另双方对因工期影响产生的费用、管理人员工资、机械设备租赁费等均同意按《华宁县城市棚户区改造工程项目建设指挥部会议纪要》第76期文件进行调整，最终结算仍按合同编号为CXT/YX－SGZCB－2015－003《建设工程施工合同》专用条款33条约定，以国家审计机构审计结果为准。2016年1月7日，四川星星公司与***签订《项目目标承包协议书》，约定将云南省2013年-2017年城市棚户区改造省级统贷项目（四期）-玉溪市华宁县城片区5#地块项目工程整体转包由***施工，该协议书对工程内容、规模、工程造价、质量要求、合同工期均约定按前述《建设工程施工合同》执行。同日，***向四川星星公司出具《***》，其中约定：“2、本人自愿向贵公司按该工程结算总价的1%缴纳管理及服务费（不含各种规费和税金）。即第一次拨付工程款时支付人民币叁拾玖万柒仟贰佰零陆元（小写：397206元），余款在工程结算时一次性付清。3、安全质量和工程资料保证金（不包括任何规费和税金）按照合同价扣交，在贵公司收到发包方拨付的工程款时，由贵公司按该工程合同价总额（签约合同价）的0.5%扣除应缴纳保证金：壹拾玖万捌仟***，小写198600元。保证金在工程竣工合格交验及工程资料交回公司后，按规定结算一次性无息退还。4、纳税管理：该项目按国家税法及项目所在地及相关部门规定缴纳的各种税费由我本人承担，由贵公司从该项目工程款中实时扣交。5、工程款管理：该项目工程款一律通过贵公司银行账户结算，本人不到建设方（业主）划领任何款项，建设方或业主拨付工程款后，贵公司按此承诺及相关合同约定扣出各种税费、工程管理及服务费等，根据本人委托直接支付给欠薪民工和材料供应商，剩余部分拨付给本人。……”期间，***向四川星星公司交纳了管理服务费397206元。2016年4月15日，***对案涉项目施工建设，工程于2021年8月10日竣工，工程竣工验收证明书载明验收结论为合格，建设单位城投公司、施工单位四川星星公司、设计单位华东建筑设计研究院有限公司、监理单位云南省建筑科学研究院有限公司、勘察单位深圳市勘察研究院有限公司均在该竣工验收证明书上加盖印章确认。2022年8月27日，城投公司与四川星星公司对案涉云南省2013年-2017年城市棚户区改造省级统贷项目（四期）-玉溪市华宁县城片区5#地块结算送审，二审审定工程结算金额为43731614.30元。截止2023年10月30日，城投公司总计向四川星星公司支付款41618828.54元，欠付金额为2112785.76元，付款比例已达95%，城投公司系将案涉款项直接拨付至四川星星公司账户，2112785.76元性质为工程质保金，对此，***与城投公司均不持异议。城投公司另提出防水工程质保期为五年，防水工程款包含在案涉工程全部款项中，防水工程质保金无法单独计算。 另查明，四川星星公司提出其公司欠付***工程款为2112785.8元，但该工程款应扣减***未付的管理服务费40110.14元，***对此亦无异议。对应扣减税费，2023年11月13日，四川星星公司与***再次计算，双方一致确认应扣减税费为110580.75元。综上，本院确认四川星星公司尚欠***工程款合计1962094.91元（2112785.8元－40110.14元－110580.75元）。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第五百零九条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。2015年12月，经招投标，城投公司与四川星星公司签订《建设工程施工合同》，合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，本院予以确认。2016年1月7日，四川星星公司将其通过《建设工程施工合同》取得的上述案涉工程又与***签订《项目目标承包协议书》，***无建筑企业施工资质，故《项目目标承包协议书》应属无效。因案涉工程系由***实际施工完成，且经验收合格，故***作为案涉工程实际施工人，有权参照合同关于工程价款的约定要求四川星星公司支付尚欠案涉工程款。诉讼过程中，四川星星公司对欠付***工程款2112785.8元并不持异议，但其公司亦提出应扣减***应承担的管理服务费及税费，对此，***亦无异议，另结合***向四川星星公司出具的***，该承诺虽系***单方作出，却系其的真实意思表示，予以认可，故对四川星星公司提出的意见，本院予以采纳。诉讼过程中，经***与四川星星公司再次计算，并经本院确认尚欠工程款计1962094.91元，故***提出四川星星公司应支付其尚欠工程款的主张，本院支持合法有据且成立部分。关于同时要求四川星星公司支付自起诉之日至款付清时止的利息，诉讼过程中，***与城投公司均认可案涉款2112785.80元系工程质保金，另结合***作出“保证金在工程竣工合格交验及工程资料交回公司后，按规定结算一次性无息退还”的承诺，故对该主张，不予支持。 关于***提出城投公司应当在欠付四川星星公司工程款2112785.8元及利息范围内承担支付责任的主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”2015年12月23日，四川星星公司虽向***出具授权委托书，委托***代理其公司对案涉工程项目招投标，后四川星星公司与城投公司签订《建设工程施工合同》，但案涉工程系***实际施工完成，而四川星星公司并未参与案涉工程的施工、管理，亦不承担工程技术、质量和经济责任等，且***向四川星星公司实际交纳了部分管理服务费，以上事实足以证明***在案涉工程的磋商、签订之初已以四川星星公司名义从事案涉工程的相关事宜，综合全案证据及当事人陈述，本院确认***系借用四川星星公司资质，并以四川星星公司名义对案涉工程挂靠施工，双方形成了事实上的挂靠关系，该借用资质或挂靠行为为法律所禁止，应认定无效。故，***提出其系转包关系的理由不能成立，本院不予采纳。现***所举证据均不足以证明其与城投公司之间形成事实上的合同关系，故***无权直接向发包人城投公司主***，对***的该主张，因缺乏相应的事实基础和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款、第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 由被告四川星星建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告***工程款人民币1962094.91元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23702元，减半收取计11851元，由原告***负担846元，由被告四川星星建设集团有限公司负担11005元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。 申请执行的期间为二年，自本案生效判决书规定履行期间的最后一日起计算。 本案生效后，负有履行义务的当事人必须依法按期履行生效法律文书确定的义务，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制高消费、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员　　*** 二〇二三年十一月二十日 书记员　　**坤