德州御景园林有限公司、赵刚申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁14民终3237号

上诉人（原审原告、申请执行人）：德州御景园林有限公司，住所地山东省德州市德城区解放南大道**。

法定代表人：任书芳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：牟峰，山东德衡（德州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、案外人）：**，男，1978年10月8日出生，汉族，住山东省德州市德城区。

委托诉讼代理人：申福成，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘东，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、案外人）：邢伟，男，1986年11月24日出生，汉族，住河北省沧州市东光县。

被上诉人（原审被告、案外人）：李剑，男，1979年3月11日出生，汉族，河北省衡水市阜城县。

被上诉人（原审第三人、被执行人）：德州嘉通新材料工程有限公司，住所，住所地德州市德城区天华小区学院西路营业房**div>

法定代表人：邢伟，该公司总经理。

上诉人德州御景园林有限公司（以下简称御景园林）因与被上诉人**、邢伟、李剑、德州嘉通新材料工程有限公司（以下简称嘉通公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。御景园林的委托诉讼代理人牟峰，**的委托诉讼代理人刘东、申福成到庭参加诉讼。邢伟、李剑、嘉通公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。

御景园林上诉请求：1.依法撤销山东省德州市德城区人民法院(2019)鲁1402民初639号民事判决书；2.请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判或者发回重审；3.一、二审案件受理费和其他诉讼费用由邢伟、李剑、**、嘉通公司承担。事实和理由：一、一审法院对于案件事实的认定存在错误。一审法院认为“该两份《房屋租赁合同》上有合同双方当事人的签字盖章，形式真实，内容合法，御景园林虽质疑其真实性，但未提供有效的证予以证明，本院依法确认该两份《房屋租赁合同》的证据效力，可以作为本案的定案依据”是不顾事实的错误认定。

(一)两份《房屋租赁合同》是否真实存在存疑，一审法院没有查清。

1.公司成立当日就签订合同将全部注册资金转出有悖常理。嘉通公司2013年6月5日完成验资，股东**和股东李剑将注册资本100万元汇入公司筹建账户。2013年6月6日，嘉通公司完成注册，当日嘉通公司与**之妻魏金霞签订房屋《房屋租赁合同》，《房屋租赁合同》金额高达90万元，另外还有18万元的钢材货款。公司成立当日，嘉通公司就将高于其注册资本的资金转出，有悖于公司经营常理。2.合同约定的租金畸高，不符合德州市房地产租赁交易行情。《房屋租赁合同》约定嘉通公司租赁位于陵县和谐庄园a6-2号门市房，租金高达每年12万元，平均每月租金1万元。公开信息显示，2019年相同地段、相同面积的门市房招租信息中，租金为每月1700元，可见在2013年该房产的租金远没有达到每月1万元的水平。嘉通公司在2013年以超过2019年市场行情5倍的价格租赁该房产，明显不符合德州市房地产租赁行情。3.合同约定一次性交付5年租金，既不符合房屋租赁习惯，也不符合企业经营习惯。《房屋租赁合同》约定嘉通公司在合同生效之日起一次性支付5年的租金，总金额高达90万元。按照正常的交易习惯，企业如果需要租赁房屋经营，会考虑到租赁房屋的不确定性，防止自身的利益受损，支付租金应当是每年支付一次甚至半年支付一次。按照企业正常的经营习惯，企业为保证正常经营所需的流动资金充足，并不会一次性支付多年的租金，从而使得公司的流动资金过少。嘉通公司在成立的第一天，就把几乎全部的资本一次性的支付给股东的配偶，作为5年房屋的租金，几乎未留下企业经营所必需的资金，明显不符合房屋的租赁习惯，也不符合企业正常经营的经营习惯。4.合同签订时间存在疑问，一审法院没有查清。根据全国企业信用信息公示系统显示，嘉通公司于2013年6月6日成立并领取营业执照。同日嘉通公司与股东配偶签订《房屋租赁合同》，并在《房屋租赁合同》上加盖嘉通公司的公章。根据刻制公章的流程，企业刻制公章，必须携带营业执照到公安机关备案，备案之后到指定地点刻制。嘉通公司在一天时间之内完成了企业登记、公章备案、公章刻制、签订《房屋租赁合同》。一系列马不停蹄且高效地操作让御景园林怀疑其《房屋租赁合同》签订日期的真实性。御景园林在一审中曾根据合同所用的纸张、打印的墨痕、新旧成色等方面质疑合同签订的时间，嘉通公司并未作出合理解释，而一审法院以御景园林“未提供相应证据予以证明”为由，径行认定了《房屋租赁合同》的证据效力。5.嘉通公司及股东的一系列行为完全符合抽逃出资的特征。嘉通公司在企业成立之日，马不停蹄地领取公章，违背企业经营原则和房屋租赁习惯，以畸高的价格租赁股东配偶所拥有的房屋，嘉通公司也没有进行合理的解释。完全有理由让御景园林怀疑其《房屋租赁合同》的真实性，以及嘉通公司签订《房屋租赁合同》目的的真实性，嘉通公司及股东的一系列行为完全符合抽逃出资的特征，一审法院并未查清以上事实。

(二)两份《房屋租赁合同》即使存在也不可能实际履行完毕，嘉通公司应当要求魏金霞返还未能履行部分的租金。

1.嘉通公司并未实际占用租赁的房产（陵县和谐庄园a6-2号门市）至合同期满。根据嘉通公司与魏金霞签订的《房屋租赁合同》，嘉通公司租赁陵县和谐庄园a6-2号门市，租赁期限自2013年6月6日至2018年6月5日止。但是，上述房屋嘉通公司并未一直使用，根据现场查看，上述房屋目前被其他公司占用。根据全国企业信用公示系统显示，上述房屋自2016年2月1日就已经被德州市陵城区梁记黄焖鸡饭店所占用，根据其他信息显示在早在2015年德州市陵城区梁记黄焖鸡饭店就已经占有该房屋并经营饭店使用。嘉通公司支付了5年租金，并未实际使用至合同期满，嘉通公司是否真实使用过上述房屋，真相存疑。2.嘉通公司并未实际占用“租赁”的德州市市场A座4025号房产至合同期满。根据嘉通公司与魏金霞签订的《房屋租赁合同》，嘉通公司租赁德州市市场A座4025号，租赁期限自2013年6月6日至2018年6月5日止。德州市德城区人民政府在2015年2月16日曾发布公告：自2015年3月6日零时起，将关停德州市市场，上述房产位于德州市市场内，并且德州市市场早已拆除，上述房产已经不存在。至此如果合同真实存在，合同仅仅履行到2015年3月6日，并未履行完毕，也不可能履行完毕。至于嘉通公司是否真实使用过上述房屋，真相存疑。

二、一审法院审理程序违法，而且适用法律错误。

一审中，御景园林对嘉通公司提交两份《房屋租赁合同》的真实性提出异议，**并未对御景园林的合理怀疑做出合理的解释，御景园林与**争论的事实无法查清。一审法院没有对御景园林是否需要对《房屋租赁合同》的形成时间鉴定进行释明，以御景园林“未提供相应证据予以证明”为由径行认定了《房屋租赁合同》证据效力，剥夺了御景园林质证的权利。综上，一审法院认定事实有错误，程序违法，适用法律不当，请二审法院依法支持御景园林的上诉请求。

**辩称，一、一审法院认定事实正确。1.嘉通公司系经营涉及建筑方面新材料工程的有限公司，企业名称预先核准时间为2013年3月18日，其经营特点决定其成立之初急需存放大量材料的场所，嘉通公司在完成正式注册当日租赁存放材料场所并及时支付租金符合常理。2.《房屋租赁合同》的签订系平等民事主体之间市场经济的自愿行为，租金数额的确定系根据租赁方对租赁物的直接需求程度、租赁场所的面积、位置、存放租赁物的性质等多方面因素决定，是平等经济市场主体在自愿、有偿前提下签订，应受法律保护。3.法律规定不动产《房屋租赁合同》租期不得超过20年，一次性支付20年租金的合同比比皆是，何况仅5年期的租期，一次性支付5年租金亦不违反法律的强制性规定。4.根据谁主张谁举证原则，一审庭审中御景园林并未举证证明该笔交易的的虚假性，并且根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第十二条规定：抽逃资金必须同时满足形式要件及实质要件两个前提条件，本案涉案100万元款项支出后，**1年后经个人持有的嘉通公司的股权以原价转让给邢伟，即**持有的股权市值并未贬损，2014年公司仍能正常经营，**在退股前嘉通公司100万元款项的支出并未损害公司任何权益，因此本案认定抽逃资金的实质要件不具备，不能认定该转出100万元款项行为系抽逃资金的行为。5.御景园林主张案外人魏金霞返还租金无事实及法律依据。首先该《房屋租赁合同》已履行完毕，即使未履行完毕《房屋租赁合同》亦约定租金不予退还，况且《房屋租赁合同》的履行主体系嘉通公司与案外人魏金霞之间的关系，与本案系两个截然不同的法律关系，要求魏金霞返还租金无事实及法律依据。二、一审法院审理程序合法，适用法律正确。1.一审法院并无向御景园林释明其是否进行鉴定的法定义务。2.本案抽逃资金的待证事实必须满足形式要件及实质要件两个条件，《房屋租赁合同》与资金交易的真实性仅系形式要件的一种，100万元的支出并未损害公司权益，抽逃资金的实质要件不存在，即不能单纯依据嘉通公司的转款行为认定为**构成抽逃资金的行为，因此，《房屋租赁合同》是否真实的鉴定结果，并非本案认定**是否构成抽逃资金的必然唯一要件。一审法院有权根据案件在审理过程中认为待证事实是否需要鉴定予以认定，具有自由裁量权。3.御景园林虽然在一审庭审中对《租赁协议》形成时间提出异议，但未在举证期限届满前向法院申请鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法解释》第一百二十一条第一款规定，应视为御景园林对自身权利的放弃。综上，御景园林上诉请求无事实及法律依据，应予以驳回。

李剑、邢伟、嘉通公司经本院依法传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼，也未提交书面意见。

御景园林向一审法院起诉请求：1.判决追加**、李剑、邢伟为被执行人并在抽逃出资本息范围内对嘉通公司所负债务及利息、迟延履行金等承担连带承担补充赔偿责任(其中李剑在抽逃出资50万元本息范围内对御景园林的诉讼请求承担责任，邢伟对**在抽逃出资50万元本息范围内对御景园林的诉讼请求承担连带补充责任)；2.本案诉讼费及其他费用由**、李剑、邢伟承担。

御景园林公司围绕诉讼请求提交了以下证据：

证据一、嘉通公司在德州市工商局行政管理局的登记信息中鲁九会验报字(2013)第173号验资报告一份、德州市德城区人民法院(2019)鲁1402执异26号执行裁定卷宗中的[9123]活期存款账户历史明细查询一份、**与魏金霞的结婚登记审查处理结果一份，证明：1.嘉通公司的股东即本案**、李剑，在嘉通公司的设立过程中抽逃出资100万元；2.应追加抽逃出资的股东**、李剑为被执行人，并在抽逃出资本息范围内对嘉通公司所负御景园林的债务及利息、迟延履行金等承担连带补充赔偿责任。

证据二、嘉通公司在德州市工商行政管理局的登记信息中的股东会决议一份、在德州市工商行政管理局的登记信息中的股权转让协议一份、在德州市工商行政管理局的登记信息中的保证书一份，证明邢伟明知嘉通公司的股东**未履行出资，2014年7月30日又受让该股权，应追加受让股东邢伟为被执行人并在**抽逃出资本息范围内对嘉通公司所负御景园林债务及利息、迟延履行金等承担连带补充赔偿责任。

证据三、德州市德城区人民法院(2019)鲁1402执异26号执行裁定一份，以证明御景园林不服该裁定，在法定期间内提起执行异议之诉。

证据四、诉讼费专用票据一份、诉讼财产保全责任保险发票一份，以证明御景园林所支付的案件保全费1870元、保函保险费用540元应由**、李剑、邢伟承担。

**对上述证据质证意见：对证据一的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，验资报告足以证实**已经按照公司法的规定及时足额缴纳了出资，履行了出资义务。账户查询明细表明支出款项的用途为货款，证实款项的流出是公司的经营行为。**的婚姻登记情况与本案没有任何关联性。对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据表明嘉通公司完全按照公司法第71条的规定完成股权转让手续，按照《公司登记管理条例》第34条的规定办理变更登记手续，无法证实**存在抽逃出资的行为。对证据三无异议，该执行裁定查明的事实即为本案的事实。对证据四无异议，但该费用与**无关。根据御景园林提交的证据一已经证实**履行了出资义务，证据三证实法院已经驳回了御景园林的诉请，御景园林又提起诉讼并且对**及其配偶的财产进行了保全并进行了查封，嘉通公司滥用诉权给**造成的损失及支出的代理费应当承担责任，**保留诉权。

李剑、邢伟及嘉通公司经一审法院公告传唤均未到庭应诉，视为放弃质证的权利。

**提交以下证据：

证据一、鲁九会验报字(2013)第173号验资报告一份，证明**已经按照公司法第28条的规定全面履行了出资义务。该验资报告为第三方机构所做的验资意见，具有客观公正性。

证据二、《房屋租赁合同》两份，证明2013年6月6日，嘉通公司为项目需要与魏金霞签订两份《房屋租赁合同》，约定租赁魏金霞的房屋并购买了相关钢材及设备，共计款项108万元，于协议生效日一次性支付。结合嘉通公司提供的银行交易流水，足以证实该款项的转出系嘉通公司的经营行为，不是股东的个人行为，**不存在抽逃出资的行为。

证据三、股东会决议、股权转让协议、章程各一份，证明**于2014年7月30日将股权转让给邢伟，并履行了法定程序，**不是案涉公司的股东。

御景园林公司质证意见：对证据一、三的真实性没有异议，但不能证实**所主张的证明目的。对证据二两份《房屋租赁合同》的真实性不予认可，理由如下：第一，从合同所用的纸张以及打印的墨痕、签字的墨迹来看，与2013年所发生的时间段不符，从新旧的成色来看，显然与实际发生的年段不符。第二，**未能提供证据证实合同已经履行，没有任何的原始凭证相互印证其所谓的交易对象，即房屋、设备、钢材，亦未见到任何的实物，仅是一纸书面合同而已。第三，与股东的家属交易也相当于与股东发生交易，与股东的家属发生经营性交易与常理相悖，与魏金霞的个人身份不符。第四，双方发生应税行为，且魏金霞已经收取了款项，但未向公司开具任何税务发票，仅有合同、收款，但没有开发票，公司如何入账，该交易的真实性值得怀疑。第五，从双方发生的交易内容来看，魏金霞收取的款项性质为租金，但转账的用途仅注明了货款，租金占大头，为什么不注明租金而简单地注明货款。综上，**所提供的证据不足以证明在嘉通公司与魏金霞之间发生了真实的经营性交易。

一审法院经审查认为，御景园林提交的证据一、二、三与**提交的证据一、三形式真实，来源合法，内容客观合法，与案件具有关联性，依法确认为有效证据。关于御景园林提交的证据四，御景园林已于2019年8月21日向一审法院申请撤回诉讼财产保全，一审法院已于2019年9月25日作出(2019)鲁1402民初639-2号民事裁定解除对**、魏金霞房屋的查封，并裁定1870元的诉讼保全费由御景园林负担，因此御景园林提交的证据四不能作为本案认定事实的依据。关于**提交的证据二的真实性，该两份《房屋租赁合同》上有合同双方当事人的签字盖章，形式真实，内容合法，御景园林虽质疑其真实性，但未提供相应证据予以证明，一审法院依法确认该两份《房屋租赁合同》的证据效力，可以作为本案的定案依据。

一审法院认定事实：2013年6月5日，**出资50万元、第二被告李剑出资50万元，合计100万元货币资本，注册设立嘉通公司。该注册资本经山东九州光明有限责任会计师事务所审验确认，截至2013年6月5日止，**、李剑均已实际缴纳出资，款项已缴存至嘉通公司(筹)在德州银行股份有限公司天衢中路支行开立的人民币临时存款账户。2013年6月6日，嘉通公司与案外人魏金霞签订两份房屋《房屋租赁合同》，合同约定嘉通公司承租魏金霞所有的位于陵县和谐庄园a6-2门市、德州市的房产，租赁期限自2013年6月6日至2018年6月5日止，同时约定陵县和谐庄园a6-2门市内放置的钢材一宗及安装设备一并转让给嘉通公司，两份《房屋租赁合同》约定的租赁费用、转让费共计108万元，于协议生效之日一次性支付。2013年6月8日，嘉通公司向魏金霞转款100万元，备注为货款。2014年7月30日，嘉通公司召开股东会并形成股东会决议，决定**将其所有的50万元股权转让给邢伟，并修改了公司章程。同日，**与邢伟签订了《嘉通公司股权转让协议》。现嘉通公司股东为李剑、邢伟，均以货币形式出资50万元，各占注册资本的50%。

另查明，2015年11月11日，一审法院立案受理御景园林与嘉通公司挂靠经营合同纠纷一案，并于2016年10月23日作出(2015)德城民初字第3597号民事判决书，判决嘉通公司返还御景园林公司工程款244328元利息，案件受理费2482元由嘉通公司负担。判决书生效后，原告御景园林公司申请强制执行，一审法院予以立案，于2017年8月28日终结本次执行。2019年1月16日，御景园林公司申请追加**、李剑、邢伟为被执行人，要求其在抽逃出资本息范围内对嘉通公司所负御景园林的债务244328元及利息、迟延履行金等承担连带清偿责任。2019年2月1日，一审法院作出(2019)鲁1402执异26号执行裁定书，驳回了御景园林的申请。御景园林不服该裁定，于2019年2月13日依法向一审法院提起执行异议之诉。以上事实，有御景园林提交鲁九会验报字(2013)第173号验资报告、[9123]活期存款账户历史明细查询、股东会决议、股权转让协议、(2019)鲁1402执异26号执行裁定**提交的《房屋租赁合同》、嘉通公司章程，以及一审法院庭审笔录等在卷证实。

一审法院认为，关于**、李剑及邢伟的行为是否构成股东抽逃出资，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该抽逃出资的，人民法院应予支持：(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出；(三)利用关联交易将出资转出；(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中，御景园林提交的证据可以证明**、李剑已经按照法定程序履行了相关的出资义务，御景园林主张嘉通公司向魏金霞转款100万元系抽逃出资的行为，对此**提交了两份《房屋租赁合同》，证明了该100万元的转款用途。御景园林虽对该笔交易的真实性存在怀疑，但未提交任何证据证明其虚假性，同时也未提交其他证据证明**、李剑存在上述司法解释规定的抽逃出资的行为。同时，案涉100万元款项支出后，**于一年后将个人持有的嘉通公司的股权以原价转让给邢伟，可以推定2014年公司仍能够正常经营，该100万元款项的支出并未损害公司权益，也不能认定该行为系抽逃出资的行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，御景园林负有证明**、李剑、邢伟存在抽逃出资行为的举证责任，但其提交的证据均不足以证明其主张，应当承担举证不利的后果，御景园林要求追加**、李剑、邢伟为被执行人的诉讼请求一审法院依法不予支持。

关于御景园林请求由**、李剑、邢伟承担本案保全费、保全保险费用，一审法院认为，御景园林已申请撤回本案保全措施，一审法院已作出(2019)鲁1402民初639-2号民事裁定书，解除保全并确认由御景园林承担本案保全费用，御景园林应按照该裁定履行负担本案保全费的义务，御景园林的该项请求依法不予支持。

李剑、邢伟及嘉通公司经一审法院合法传唤均未到庭应诉，视为放弃诉讼权利。

综上，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回御景园林全部诉讼请求。案件受理费4965元，公告费560元，合计5525元，由御景园林负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。御景园林提交证据证据1.照片五张，证明和谐庄园××号房现在被德州市陵城区梁记黄焖鸡米饭租用，黄焖鸡米饭招牌留有电话139××××2108，其相同户型的邻居A6-3号房屋是紫金保险，A6-4号房屋正在招租，招租电话818×××8。证据2.美团网和大众点评关于梁记黄焖鸡米饭的页面截图，证明内容，梁记黄焖鸡米饭电话139××××2108。该宣传页面宣传的商家与占用和谐庄园××号房屋经营黄焖鸡米饭的是同一家黄焖鸡米饭，在2015年8月15日之前就已经占和谐庄园××号号房屋。证据3.企业信用信息公示报告，证明梁记黄焖鸡米饭注册于2016年2月1日，经营场所为山东省德州市陵城区福兴街南段路西，经营者梁培培。结合证据一同时证明梁记黄焖鸡米饭，注册地点为和谐庄园××号门市。综合证据2、3，嘉通公司并未按照合同约定租赁和谐庄园××号房屋至2018年6月5日，早在2015年8月15日之前，嘉通公司就不再租用和谐庄园××号房屋，根据合同约定，余款应当返还给嘉通公司。证据4.电话录音一段，证明和谐庄园A6-4号房屋正在招租，周围有开锁的、搞运输的、黄焖鸡米饭、还有做保险的，结合证据1可以相互印证，黄焖鸡米饭在和谐庄园××号。和谐庄园A6-4号房屋现在的租金为每月1500元，之前出租最高每年2万元。证据5.现场录音两段，证明梁记黄焖鸡米饭隔壁的隔壁正在招租。与证据1、4相互印证。梁记黄焖鸡米饭在和谐庄园××号房屋经营5、6年以上。同证据2相互印证，能够证明早在2015年8月15日之前黄焖鸡米饭就已经占有该房屋经营，嘉通公司并未使用该房屋。梁记黄焖鸡米饭租用和谐庄园××号房屋，房租为每月1600至1700元，该房屋的租金达不到每月1万元的水平。证据6.付款凭证，证明证据5的录音场所是位于和谐庄园××号黄焖鸡米饭店内。证据7.企业信用信息公示报告，证明嘉通公司被行政机关列入严重违法企业名单，公司已经经营困难，综合证据1--7，可以证明和谐庄园××号房屋及其同地段房屋租金为每月1600元左右，远达不到每月1万元的水平，嘉通公司已超过市场价五倍的价格租赁股东配偶的房屋（和谐庄园××号），且一次性支付五年的房租，导致公司经营困难，难以偿还御景园林的债务，严重损害了御景园林的利益，足以认定嘉通公司原股东**构成抽逃出资的行为。同时上述证据还能证明2015年8月15日之后嘉通公司已经不可能具有使用上述房屋的可能性，嘉通公司应当要求魏金霞返还2015年8月15日至2018年6月5日的房租。**对上述证据的质证意见：对证据1的真实性不予认可。该组照片为复印图片，不能证明与案外人魏金霞房屋有关联性，并且御景园林在证据目录中明确为和谐庄园A6-2的房屋现状，即该处房屋系体现的2020年11月份的房屋现状，与本案的《房屋租赁合同》并无任何的关联性，不能证明其证明目的。对证据2的真实性不予认可。该组证据为复印件不予质证。对证据3真实性予以认可，但对证明目的不予认可，该证据证明梁记黄焖鸡米饭注册时间为2016年2月1日。与御景园林陈述梁记黄焖鸡米饭在2015年8月15日之前即已占有涉案房屋相互矛盾，并且该工商登记亦不能证明与本案《房屋租赁合同》中魏金霞的房产有任何关联性。对证据4电话录音真实性不予认可。首先该段录音来源不明，并且录音内容与案外人魏金霞房产亦无关联性。对证据5现场录音不予认可，首先该录音来源不明，并且录音内容与案外人魏金霞房产亦无关联性，不能证明御景园林的证明目的。对证据6不予认可，与本案无关联性，该证据仅能证明御景园林工作人员在黄焖鸡米饭吃饭、消费。对证据7的真实性予以认可，但该证据明确嘉通公司被认定为经营异常名录的时间系2018年7月27日开始，此时《房屋租赁合同》期限已满，并且**在2014年就已将股权按2013年注册资金时的股权市值转让。该组证据进一步证明，2018年7月份嘉通公司才被列入经营异常名录名单，即在2018年7月份之前，其正常经营。该证据恰恰证明2013年转出资金货款及租金的行为，并未损害公司利益，不符合抽逃资金的实质要件。

御景园林申请证人张某出庭作证。张某证明御景园林委派其对陵城区和谐庄园沿街门市A6—2及周围的租户进行了解，梁记黄焖鸡米饭A6—2现在实际租金是每月1700元，其隔壁邻居A6—3的实际房租也是每月1700元左右，正在招租的A6—4号，通过拨打其留在门上的电话，房主说五年前租金是每月1800元。同时证人提交了在现场拍摄的照片以及在梁记黄焖鸡米饭消费40元的付款记录（即御景园林提交的证据1、4、5、6）。御景园林对证人证言的真实性五异议，认为证人证言与御景园林提交的证据可以相互印证，证明涉案房屋现在的租金是1600元—1700元，最高不超过1800元，并且同地段的房租在1700元左右，远远达不到1万元的水平。**对证人证言的质证意见：证人系御景园林的员工，其身份与御景园林具有重大利害关系，其证人证言不具有证据效力。另外证人庭审中所陈述均是传来之说，陈述内容与本案亦无关联性。作为市场民事平等主体，租金数额的确定系双方当事人根据自身实际情况平等协商，即使房屋免费由使用人使用也不违反法律规定。通过证人的陈述和证人翻看手机中一些文件可以看出，其所陈述的内容和相应的文件与御景园林当庭所提交的证据是一致的，因此，张某所陈述的案件事实并非民事诉讼法上的证人证言，应当属于当事人的陈述。本院认为，御景园林提交的上述证据能够证明位于陵城区和谐庄园沿街门市A6—2现经营者为梁记黄焖鸡米饭，该餐饮店在该地点已经经营五年左右，该房屋与嘉通公司与魏金霞签订的《房屋租赁合同》中的房屋一致。

二审期间，御景园林向本院提出鉴定申请，要求对嘉通公司与**的配偶魏金霞2013年6月6日签订的两份《房屋租赁合同》中签字的形成时间进行鉴定。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，首先关于御景园林在二审中提出的鉴定问题。**在一审中提交了嘉通公司与魏金霞2013年6月6日签订的两份《房屋租赁合同》，御景园林对该两份合同的真实性不予认可，认为从合同所用的纸张以及打印的墨痕、签字的墨迹来看，与2013年所发生的时间段不符，从新旧的成色来看，与实际发生的年段不符。但是未提供证据证明两份《房租屋赁合同》系虚假合同的证据，也未申请对上述两份合同的形成时间进行司法鉴定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明、待证事实无异议的，人民法院不予准许。”的规定，御景园林在一审期间虽然对两份合同的形成时间存有异议，但是没有向一审法院提出鉴定申请，其在二审程序中提出鉴定，不符合上述法律规定，本院不予准许。

其次，关于**、李剑是否存在抽逃出资问题。嘉通公司于2013年6月6日注册成立，同日，嘉通公司与**的妻子魏金霞签订两份《房屋租赁合同》，租赁期限均为五年，其中位于陵城区和谐庄园沿街门市A6—2租金为每年12万元，共计60万元，位于德州市房屋租金为每年6万元，共计30万元，嘉通公司于当日将100万元注册资金转给魏金霞用于支付房屋租金。二审中，御景园林提交的证据能够证明陵城区和谐庄园沿街门市A6—2房屋已经由现在的租户梁记黄焖鸡米饭经营五年之久，租金为每月1700元。位于德州市房屋因政府行政命令已经于2015年3月6日关停。但是对于和谐庄园沿街门市A6—2房屋是由魏金霞收回重新出租还是由嘉通公司使用一段时间后进行了转租，租赁费向谁缴纳，魏金霞是否向嘉通公司退还了剩余的租赁费等情况，御景园林均未提交证据证明。城隍庙市场a座4025号房屋因政府行政命令被关停后，魏金霞是否向嘉通公司退还了剩余的租金也没有证据证明。因此，御景园林以两份租赁合同的租金数额及支付方式不合情理为由主张**、李剑抽逃出资，其理由不能成立。如果御景园林认为嘉通公司存在提前终止了租赁合同而未收回剩余租金，且嘉通公司怠于行使其到期债权，可以依照合同法的相关规定另行主张。

再次，御景园林主张邢伟应对**抽逃出资承担连带责任问题，因现有证据不能证明**存在抽逃出资的情况，且邢伟在受让**的股份时支付了合理的对价，因此御景园林的该主张不能成立。

综上所述，御景园林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4965元，由上诉人德州御景园林有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　芳

审判员　高红梅

审判员　宋珊珊

二〇二〇年十二月二日

书记员　庄　宁