西藏中天建设工程有限公司与***、罗松挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

西藏自治区曲水县人民法院

民事判决书

（2019）藏0124民初8号

原告（反诉被告）：西藏中天建设工程有限公司，地址：拉萨市城关区，统一社会信用代码xxxxxxxx。

法定代表人：范姚峰，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨迪、陈勇，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。

被告（反诉原告）：***，男，1986年9月2日出生，汉族，经商，河南省潢川县人，现住河南省潢川县，身份证号xxxxxxxxx。

被告（反诉原告）：罗松，男，1987年7月5日出生，汉族，经商，河南省潢川县人，现住河南省潢川县，身份证号xxxxxxxxxx。

委托诉讼代理人：胡可、扎西措姆，西藏伟豪律师事务所律师。

原告（反诉被告）西藏中天建设工程有限公司与被告（反诉原告）***、罗松为挂靠经营合同纠纷一案，本院于2019年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告西藏中天建设工程有限公司的委托诉讼代理人杨迪，被告***、罗松的委托诉讼代理人胡可、扎西措姆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令解除原被告双方于2017年9月5日签订的《内部承包经营合同》；2.判令被告向原告返还多支付的工程款3281250元；3.判令被告向与原告支付违约金152671元（即合同总造价的3%）；4.判令被告向原告赔偿损失40万元（系粗略估算）；5.判令被告承担本案全部诉讼或鉴定费用。

事实和理由：2017年9月5日，原、被告签订《内部承包经营合同》，约定原告将其从建设方西藏空港新区管理委员会办公室社会事业局所承接的西藏××区色多、甲竹林村、甲日普村曲康）建设项目由两被告借用原告资质，对外以原告名义进行施工，工期为2017年9月5日起至2017年11月30日，总造价5089018元整，双方约定建设方所拨付的工程款必须全部转至原告账户，由原告统一进行管理，第一笔工程款到帐后一次性扣除管理费，但合同履行过程中，原告实际并未收取两被告管理费，合同约定若两被告违约，原告有权解除合同并要求被告支付合同总造价的3%的违约金。协议签订后被告作为该项目的实际施工人开始组织人员进场施工，现今暂未通过竣工验收。在两被告施工过程中，建设方西藏空港新区管理委员会办公室社会事业局至今共拨付给原告工程款总金额为349.475万元，然原告至今已向两被告合计支付了677.6万元，含直接支付给两被告的306.6万元（其中直接支付给被告罗松120万元、支付给被告***186.6万元）、代付工程材料款160万元、代垫的农民工工资211万元，多支付了328.125万元，此款两被告应返还原告。另外，两被告施工的工程不仅存在严重的质量问题，还四处拖欠其手下施工班组的农民工工资和材料款，导致农民工在不停地上访，给原告造成了重大的经济损失和不良的社会影响，且原告还面临继续超额支付被告欠付农民工工资的问题。原告认为，被告的行为已经构成了重大违约，应当承担违约责任并赔偿原告的经济损失，因此，依据《民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提起诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求，维护原告合法权益。

被告答辩并反诉称，首先，两被告与原告所签订的《内部承包经营合同》实际系两被告借用原告资质的挂靠关系，在实际履行过程中双方存在管理费的约定，约定由原告收取两被告50万元管理费，从应付两被告的工程款中进行扣减。因双方之间的挂靠关系违反了建筑法的强制性规定，该《内部承包经营合同》属无效，无效合同不具有法律效力，不存在解除的情形，原告诉讼解除合同，没有法律依据。其次，经两被告了解，建设方西藏空港新区管理委员会办公室社会事业局至今确实已拨付了原告工程款349.475万元，认可原告通过转账方式合计给付了两被告工程款210万元（其中罗松120万元、***90万元），原告带两被告垫付的材料款160万元无异议，对原告所主张的代为垫付农民工工资211万元不予认可，只认可90万元农民工工资。因此，原告要求两被告返还多付工程款328.125万元没有事实依据。第三，因双方签订了《内部承包经营合同》为无效合同，合同违约金条款同样为无效，被答辩人不能依据该无效合同要求两被告支付相应的违约金，且两被告并不存在违约的情形，原告也未能证明其实际损失存在，原告要求支付违约金152671元，没有事实和法律依据。第四，原告诉讼要求两被告赔偿损失40万元，原告应当提供相应的证据证明其实际损失，且原告方在庭审中亦表示该部分损失目前尚未发生，并不存在任何损失，原告提起该请求也无事实和法律依据。请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

被告向本院提起反诉请求：1.请求法院依法确认原告与两被告于2017年9月5日签订的《内部承包经营合同》为无效合同；2.本案本诉、反诉费用由反诉被告承担。

针对两被告所辩称的关于案涉三处工程收取50万元管理费的争议。原告对此予以否认，并主张双方不存在管理费的约定，原告并没有收取两被告管理费，将来也不会向两被告收取任何管理费。

围绕本案双方所争议的事实，原告向本院提交了如下证据材料：

1.《建设工程施工合同》复印件三份，签订双方分别为发包人西藏空港新区管理委员会办公室社会事业局、承包人原告西藏中天建设工程有限公司，工程名称分别为西藏××区色多、甲竹林村、甲日普村曲康三处新建幼儿园建设项目，三处建设项目的合同总造价为5089018元整。用以证明涉案工程是由原告中标，后期由两被告借用原告资质、以原告的名义进行施工。

2.原、被告2017年9月5日签订的《内部承包经营合同》一份，用以证明原告将本案涉案三个工程交由两被告实际施工。

3.银行凭证若干，用以证明原告收取建设方西藏空港新区管委会社会事业局拨付的工程款合计为349.475万元，原告至今已支付给被告罗松120万元、支付给***186.6万元（2017年8月12日通过原告法定代表人范姚峰个人账户转账40万元，原告公司账户于2017年8月14日转账10万元、2017年9月2日转账15万元、2017年9月8日转账11.6万元、2017年10月1日转账10万元、2017年11月7日转账10万元、2017年11月8日分三次转账90万元，合计186.6万元）。

4、农民工工资付款凭证（含2018年2月9日、6月12日支付给两被告施工班组组长吴明90万元的银行凭证，政府部门出具的相关书面报告及2018年7月31日、2018年6月11日的支付民工工资的承诺书及收条，主张现金支付民工工资121万元），原告主张已代两被告偿付农民工工资合计211万元。

5.拉萨市建筑工程质量监督站于2018年10月5日出具的“关于空港新区幼儿园检查情况汇报”（未加盖相关部门印章），用于证明两被告施工的案涉幼儿园建设工程存在质量问题。

围绕本案双方所争议的事实，被告向本院提交了如下证据材料：

1.《建设工程施工合同》原件三份，签订双方分别为发包人西藏空港新区管理委员会办公室社会事业局、承包人原告西藏中天建设工程有限公司，工程名称分别为西藏××区色多、甲竹林村、甲日普村曲康三处新建幼儿园建设项目，三处建设项目的合同总造价为5089018元整。用以证明西藏空港新区管理委员会社会事业局与原告签订建筑工程施工合同，本案涉案工程实际施工人为被告***与罗松的事实。

2.银行凭证若干，用以证明发包人西藏空港新区管理委员会办公室社会事业局已向原告拨付款项349.475万元以及原告仅转账支付给两被告210万元的事实。

对原、被告双方各自提交的证据，经审查，本院认证如下：双方提交的《建设工程施工合同》及银行凭证，内容一致，对该证据所反映的事实双方均无异议，且和本案相关联，本院对该组证据依法予以认定。原告提交的双方签订的《内部承包经营合同》，被告对此不持异议，该份证据和本案相关联，可以作为认定本案相关事实的依据，对此予以认定。原告提交的银行付款凭证，两被告认可原告已代付材料款160万元、代付施工班组工人工资90万元、转账支付罗松120万元及***90万元，对该部分银行凭证的真实性本院予以确认；对于有争议部分的银行凭证，本院论证如下，2017年8月12日通过原告法定代表人范姚峰个人账户转账40万元，原告公司账户于2017年8月14日转账10万元、2017年9月2日转账15万元，该部分款项发生于2017年9月5日双方签订《内部承包经营合同》及原告与发包方签订《建设工程施工合同》之前，对其关联性本院不予认定；2017年9月8日转账11.6万元、2017年10月1日转账10万元、2017年11月7日转账10万元，该部分付款发生于双方合同签订之后，被告***亦收取了该部分款项，被告虽主张该款项和本案无关联，但并未能举证证实，故本院对该部分款项支付凭证的真实性、合法性、关联性均予以认可，综上，本案可以认定原告支付给被告***的工程款金额为121.6万元。关于原告提交的代为支付农民工工资121万元的现金付款手续，根据2018年9月27日发包人空港新区社会事务局出具给西藏空港新区社会综合治理办公室的“关于西藏中天建筑工程有限公司承建空港新区幼儿园项目拖欠农民工的情况报告”等政府部门文件，可以反映两被告在实际施工过程中存在拖欠农民工工资以及农民工进行上访要求解决工资事宜的情况，政府部门出具的文件明确载明原告于2018年7月31日下午发放了幼儿园建设项目的农民工工资120万元，就该部分款项原告已提交了由被告签字确认的承诺书及收款人出具的收条，能够形成完整的证据链，可以认定原告已代付民工工资120万元的事实，本院对该部分证据依法予以认定，关于2018年6月11日唐***出具的1万元借条，因未经被告确认，原告亦未能进一步举证证实该款项系支付的幼儿园工程工资，故对该1万元借条的三性，本院依法不予认定，综上，本院认定原告代两被告偿付的农民工工资金额为210万元（包括转账90万元、7月31日支付120万元）。原告提交的“关于空港新区幼儿园检查情况汇报”，系原告单方制作，且无相关部门印章，对该证据的三性，本院依法亦不予认定。

根据双方当事人陈述及举证，本院认定事实如下：原告从发包人西藏空港新区管理委员会办公室社会事业局处承接了西藏××区色多、甲竹林村、甲日普村曲康三处新建幼儿园建设项目，并于2017年9月5日双方签订了《建设工程施工合同》三份，三份合同原告的委托代理人均为被告罗松，三份合同约定的工程总价为5089018元。就上述三处幼儿园建设工程，原告于同日与两被告签订《内部承包经营合同》一份，约定原告将其所承接的上述三处新建幼儿园建设项目由两被告借用原告资质，对外以原告名义进行施工，工期为2017年9月5日起至2017年11月30日，总造价5089018元整，双方约定建设方所拨付的工程款必须全部转至原告账户，由原告统一进行管理，第一笔工程款到帐后一次性扣除管理费（合同实际履行过程中，原告主张不收取两被告任何管理费用）；施工过程中的设备、人工工资、材料等一切费用均由两被告进行负责；若两被告不履行合同义务或不适当履行义务，原告有权解除合同并要求被告支付合同总造价的3%的违约金等等约定。该《内部承包经营合同》签订后，两被告作为案涉工程的实际施工人，对外以原告的名义开展了施工，案涉工程目前已实际施工完毕，暂未通过竣工验收，亦未实际投入使用。

另查明，两被告施工过程中，工程建设方西藏空港新区管理委员会办公室社会事业局共拨付给原告银行账户内工程款金额为349.475万元，原告至今已向两被告合计支付了611.6万元（包括直接支付给被告罗松120万元、支付给被告***121.6万元、代付农民工工资210万元、代付材料款160万元）。

审理中，原告向本院提交书面申请，要求对两被告实际施工的案涉三处幼儿园建设工程的工程量、工程造价以及质量问题进行鉴定。

本院认为，本案争议焦点为：1、原、被告双方于2017年9月5日签订的《内部承包经营合同》效力如何认定；2、原告是否多付了两被告工程款；3、两被告应否承担违约金及损失。

针对争议焦点1，《内部承包经营合同》效力如何认定。原告与两被告2017年9月5日签订的《内部承包经营合同》效力，根据双方庭审陈述，可以认定双方之间虽名为内部承包，实为借用资质的挂靠法律关系，由两被告借用原告资质，两被告作为没有施工资质的个人，对外以原告公司名义进行施工，该借用资质的挂靠行为违反了法律法规的强制性规定，双方签订的该《内部承包经营合同》应属无效合同，本院依法认定其无效，无效合同自始无效，原告诉请解除该合同，没有法律依据，对原告该部分诉讼请求依法应予驳回。对反诉原告诉请确认该合同无效的诉讼请求，本院依法予以支持。

针对争议焦点2，原告是否多付了两被告工程款。根据原告提供的相关证据，本院已审理查明截至本案诉讼原告已向两被告合计支付了611.6万元（包括直接支付给被告罗松120万元、支付给被告***121.6万元、代付农民工工资210万元、代付材料款160万元），原告已实际收取发包方支付的工程款金额为349.475万元，超额支付了262.125万元，两被告长期占有此款，侵害了原告的合法权益，就此多付部分款项，两被告应返还原告。

针对争议焦点3，两被告应否承担原告主张的违约金及损失。原告提起该部分诉讼请求系基于两被告并未按照合同约定进行施工、案涉工程存在质量问题，并给其造成了相应损失。因案涉三处幼儿园建设工程的合同总价为5089018元，两被告已实际施工完毕，对于实际工程款的总额，发包人与原告及实际施工人的两被告间并未经审计结算，且发包方尚余部分工程款未实际支付，发包人亦未向原告主张相关赔偿权益，该部分损失并未实际发生，审理中原告亦未能举证证实该部分损失的存在，故对原告的该部分诉讼请求，本院依法不予支持。关于原告主张对案涉工程进行相关鉴定的申请，因原告与建设方、两被告签订的相关合同均为固定总价合同，建设方目前亦未对案涉工程的工程量、工程造价及工程质量提出过异议，原告在本案中申请鉴定，没有事实和法律依据，本院依法不予准许，原告可后续双方结算工程款时另行主张该部分权益。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、确认原告西藏中天建设工程有限公司与被告***、罗松于2017年9月5日签订的《内部承包经营合同》无效。

二、被告***、罗松于本判决生效后十日内返还原告西藏中天建设工程有限公司多付款262.125万元。

三、驳回原告西藏中天建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费37471.37元、反诉案件受理费100元，合计37571.37元，由原告西藏中天建设工程有限公司负担12022.37元（已缴纳），由被告***、罗松负担25549元（原告西藏中天建设工程有限公司多缴纳的25449元于本判决生效后十日内自行至本院退回；被告***、罗松应负担的25449元于本判决生效后十日内直接交至本院，逾期，本院将采取强制执行措施向***、罗松催收该款）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于西藏自治区拉萨市中级人民法院。

审判长 朱 成 良

审判员 陈　　莉

审判员 觉啊拉姆

二〇一九年六月二十六日

书记员 毫 亚 囡