某某与中铁十二局集团铁路养护工程有限公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书

西藏自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）藏民申75号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，女，1984年11月6日出生，汉族，无业，现住安徽省桐城市。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：中铁十二局集团铁路养护工程有限公司，住所地拉萨经济开发区林琼岗路13-1，统一社会信用代码：91540091783520511Y。

法定代表人：陈卫雄，该公司董事长。

委托诉讼代理人：次仁顿珠，西藏国昂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘小刚，男，1987年12月23日出生，该公司员工，住址山西省太原市。

再审申请人***因与被申请人中铁十二局集团铁路养护工程有限公司（以下简称中铁十二局铁路养护公司）劳动争议纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2018）藏0103民初823号民事判决及西藏自治区拉萨市中级人民法院（2018）藏01民终587号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称：1.撤销一、二审错误判决，重新审理，公正判决。2.改判或发回重审，支持申请再审人***被违法解除的主张。3.判决一审、二审、再审费用由被申请人承担。事实和理由：一、1.2017年5月25日申请人向公司提出休假。当时中铁十二局铁路养护公司执行的休假文件为公司人[2016]150文件即产假一年。7月1日中铁十二局铁路养护公司突然下发公司人[2017]96号、97号文件将一年产假改为158天，并不能与正常休假连休，要求申请人从7月1日开始休产假，并重新写假条。该文件下发时未按照规定进行公示及民主表决，而是以拒签申请人假条的方式直接强制执行，文件应属无效。2.2017年8月26日中铁十二局铁路养护公司再一次推翻之前所有产假文件重新下发公司人[2017]131号文件时，申请人正在休产假中，未收到中铁十二局铁路养护公司任何通知，更不能证实文件是否经过公示和表决，文件中规定的旷工三天属严重违反公司规章制度，申请人毫不知情。《劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者”。但中铁十二局铁路养护公司以一份未经公示和民主表决甚至申请人根本不知道的文件作为依据，此文件应属无效。二审法院以此文件认定申请人违反公司规定合法解除属事实认定不清。二、申请人2018年1月11日剖宫生产，截止到2018年3月1日，孩子刚刚50天，正处于哺乳期。2018年3月8日接中铁十二局铁路养护公司人力资源部通知15日之前去上海地铁养护项目部报到，申请人于10日到达项目部。3月19日接通知不允许带孩子上班，要求申请人回家待命。4月2日公司以3月1日至3日旷工为由解除合同。1.申请人假期休满后并未按规定接收到中铁十二局铁路养护公司下发的任何通知，而是由人力资源部直接电话通知并通过协商后双方已经达成3月15日前到岗的口头协议，证明中铁十二局铁路养护公司已经默认申请人超假的事实，并已协商按事假处理，所以旷工一说不成立。2.2018年3月10日申请人已经到达工作岗位，并正常工作，在未违反公司任何规章制度的情况下，4月2日被单方面解除合同。《妇女权益保障法》第二十六条规定：“任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或者单方面解除劳动合同。”《劳动法合同法》第四十二条第三项规定：“女职工在孕期、产期、哺乳期内的；用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同”。所以本案属于哺乳期违法解除。二审法院认定未违反公司制度合法解除，属法律适用错误。三、中铁十二局铁路养护公司除基本养老保险外，未给申请人交纳其它保险。申请人的产假前工资标准为每月8700元，产假工资每月只领了2980元的基本工资，并未按照国家规定的产假前工资标准领取。一审法院认为中铁十二局铁路养护公司已经发放产假工资不予支持属认定事实错误。四、二审法院根据《关于调整西藏自治区干部职工两孩生育待遇的通知》的回复函第三条“因享受产假一年是对西藏自治区户籍的特殊待遇，非西藏自治区户籍的在藏企业女职工按照其户籍地生育政策、根据女职工劳动保护特别规定第七条或者本企业制定的相关生育政策享受生育待遇”之规定，判决申请人不应享受一年产假。人社厅回复函解释是否有失公平、公正的原则？同为西藏在职事业单位女职工，同在西藏交纳社保，为何只有西藏户籍才能享受一年产假？其他地区的女同胞却要另类区分。人社厅如此解释是否有违初衷？而其他地区的在藏女职工的生育健康及劳动权力又如何能得到应有的保障？综上所述，恳请贵院依法再审，纠正错误，维护申请再审人的合法权益。

中铁十二局养护公司辩称，一、申请人***假期时间届满后未返岗，属于严重违反公司规章制度之情形。***的请假条显示的休假时间为：2017年7月2日至2017年10月7日休产假98天（该请假条系被申请人提供），2017年10月8日至2017年12月7日休产假60天，该请假条能体现出公司人【2017】131号文件即产假为98天的规定，共计休产假158天；2017年12月9日至2018年1月1日正常休假23天，2018年1月2日至2018年3月1日休事假60天，事假届满后***未返岗。2018年4月2日公司依法解除双方合同关系，至此***产假及正常休假事假共计241天，***休完241天后仍不返岗，逾期时间长达30天之久。基于以上事实及双方签订的《劳动合同书》第二十一条及附件三，申请人的行为属于严重违反公司规章制度之情形，被申请人有权解除合同。二、公司人【2017】131号文件合法有效且已告知申请人。1.【2017】131号出台后，公司人【2016】150文件已失效，由此被申请人无权要求申请人履行已失效的文件。2.【2017】131号未违背国家法律规定，所规定的98天产假符合国家法定的产假。《女职工劳动保护特别规定》第七条规定：女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，应增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，可增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。3.被申请人通过合法程序已告知了申请人【2017】131号文件。【2017】131号文件出台后被申请人将该文件通过层层书面发放的方式及群内公开告知的方式将该文件告知至每一位员工。本案申请人也知晓该文件，这在申请人第二次的请假条、仲裁阶段庭审中申请人提供的录音及被申请人提供的证人均可证明。4.西藏自治区人力资源和社会保障厅【2017】237号文件规定西藏自治区户籍的人员才可享受一年的产假规定，本案申请人不是西藏户籍，不属于该文件规定的范畴。三、被申请人解除与申请人劳动合同程序符合《劳动合同法》第三十九条、第四十三条之规定，属于合法解除，不应当支付赔偿金，同时解除事由不属于《劳动合同法》第四十六条应当支付经济补偿金的情形，故也无须向申请人支付经济补偿金。1.《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，依据申请人与被申请人之间的《劳动合同书》、公司人【2017】148文件，均可证明申请人逾期不归的行为属于旷工，已严重违反公司的规章制度。2.被申请人是依据《劳动合同法》三十九条规定，非依据劳动合同法第四十条、第四十一条规定解除，并未违反劳动合同法第四十二条规定。3.被申请人解除劳动合同时事先将解除理由通知了工会，工会同意解除，解除程序符合劳动合同法第四十三条之规定，依据《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同虽无需事前通知，但被申请人还是提前一个月前告知了申请人，并催促其尽快归岗，在催促未果后才解除合同。四、被申请人从未安排申请人去上海地铁养护项目部上班，申请人提交的录音无法证明这一点。第一、申请人所提交的录音证据其真实性无法确认；第二、即便真实，被录音者谈话时的身份仅是出于同事之间的相互关心，代表不了公司。第三、从录音内容可以看出，公司已告知申请人按照公司规定要求直接解除合同，由此可见申请人仅是选择性提交了对其有利的录音，不利的录音没有提交。进一步印证公司从未安排申请人去上海地铁养护项目部上班，否则公司不可能一边要求解除合同，一边安排申请人去其他地方工作。五、被申请人依据申请人产假前的工资标准向申请人支付生育津贴符合法律规定。1.申请人2016年的基本工资为2960元，2017年基本工资为3000元，并非8700元。原审庭审中被申请人将所有工资表及支付凭证提交给法庭，并已充分查明。被申请人按照工资标准予以支付申请人生育津贴，符合法律规定。2.拉萨市劳动人事争议仲裁委员会、堆龙德庆区人民法院对生育津贴的认定是一致的，均认定被申请人已在休产假期间向申请人支付了工资，无需再向申请人支付生育津贴。对此，一审判决作出后申请人对此并无异议。六、申请人再审期间所提交的录音证据不属于新证据，该证据在仲裁阶段已提交，并经法庭质证。综上，被申请人认为申请人的再审理由依法不能成立，恳请贵院予以驳回申请人的申请事项。

本院经审查认为，本案的主要争议焦点是：一、中铁十二局铁路养护公司依据公司人【2017】131号文件规定解除与***之间劳动合同是否属违法？二、中铁十二局铁路养护公司解除与***之间劳动合同是否违反了《劳动法合同法》第四十二条第四项规定？三、***要求中铁十二局铁路养护公司支付生育津贴的再审申请理由是否成立？四、***是否应按照《关于调整西藏自治区干部职工两孩生育待遇的通知》（藏卫【2017】237号）第三条规定享受一年产假待遇？

一、关于中铁十二局铁路养护公司依据公司人【2017】131号文件规定解除与***之间劳动合同是否属违法问题。经审查，2016年3月1日中铁十二局铁路养护公司与***签订的《劳动合同书》第二十一条约定：“乙方有下列行为之一的，甲方可以解除乙方劳动合同：（一）乙方严重违反甲方劳动纪律和规章制度的；……”。第三十一条约定：“甲方根据国家有关法律、法规依法制定的各项管理规章制度，公示和告知乙方，作为本合同附件，与本合同具有同等效力；乙方要严格遵守法律、法规和甲方依法制定的各项规章制度，听从安排，服从管理，按时完成工作任务。乙方违反各项规章制度，甲方按相关规定进行处理直至解除劳动合同。”该《劳动合同书》附件一《人事管理制度》第四条规定：“在工作中，公司根据员工的品德、能力决定员工工作的岗位，公司依据国家法律法规、公司制定的规章制度，有权给职工换岗，严重违反公司制度的可以解除劳动合同。……”《劳动合同书》附件三《严重违反公司规章制度及损害公司形象利益的14中情况界定》第五项规定“旷工。月度考核累计3天以上或季度考核累计7天以上、年度考核累计10天以上的”。此外，在2017年10月8日至2017年12月7***申请产假的《产假审批表》中也附上了司人【2017】131号文件名。在2018年1月2日至2018年3月1日***申请事假的《请假审批表（二）》底下“备注”中亦备注：“请假逾期不归者，按旷工处理”。因此，在本案中中铁十二局铁路养护公司虽未举证证明制定公司人【2017】131号时按照《劳动合同法》第四条规定经民主表决程序，但该文件规定的产假时间未违反《女职工劳动保护特别规定》第七条规定，且在双方签订的《劳动合同书》及其附件以及《请假审批表（二）》等材料中已明确告知***：月度考核累计旷工3天以上的，属于严重违反公司规章制度的情形，据此公司可以解除与其之间的劳动合同。而上述《劳动合同》及其附件以及《请假审批表（二）》等材料中已明确告知***严重违反公司规章制度的后果内容，与公司人【2017】131号文件第十三条规定的内容实质上相同。另外，***先后休产假158天，后又休假、事假分别23天、60天，所有假期届满后未返岗时间长达30天之久。故，本院认为，中铁十二局铁路养护公司依据公司人【2017】131号文件第十三条规定解除与***之间劳动合同并不违法。原判对此判决并无不当，***的该项再审申请理由不能成立，本院不予支持。

二、关于中铁十二局铁路养护公司解除与***之间劳动合同是否违反了《劳动法合同法》第四十二条第四项规定问题。本院认为，中铁十二局铁路养护公司并非因***存在《劳动法合同法》第四十条、第四十一条规定情形，并依据第四十二条规定解除与***之间劳动合同。因此，***就此提出再审申请理由不能成立。对于***提出的“……由人力资源部直接电话通知并通过协商后双方已经达成3月15日前到岗的口头协议”等再审申请理由，其提供公司人【2017】96号文件关于印发《中铁十二局集团铁路养护工程有限公司病假管理办法》的通知、公司人【2017】97号文件关于印发《中铁十二局集团铁路养护工程有限公司员工休假实施规定》的通知、公司人【2016】150号文件关于《休假制度补充规定》的通知、到岗视频、返岗证明、回程车票、通话录音以及纸质版录音内容记录等证据。对此，经审查并经询问被申请人中铁十二局铁路养护公司，该公司不认可这些证据的真实性。本院认为，***提供的公司人【2017】96号、97号文件、公司人【2016】150号文件以及“叶静与人力资源部部长杨文懿”、“***与上海项目部负责人刘志林”等之间的通话录音已在原审中提交过，通话录音中的对方是否真实系公司人力资源部部长杨文懿、上海项目部负责人刘志林等无法确认，且通话内容亦系截选，不完整，***也未提供中铁十二局铁路养护公司通知其到上海地铁养护项目部上班之书面文件等充分、有效证据。另外，《到岗视频》及《返岗证明》等证据也都不能真实、完整地反映其所要证明的案件事实。故，无法认定上述证据的证明效力。因此，***提出的上述再审申请理由，因无充分、有效证据加以佐证，本院不予支持。

三、关于***要求中铁十二局铁路养护公司支付生育津贴的再审申请理由是否成立问题。本院认为，两审终审制是我国民事诉讼基本制度。当事人如认为一审裁判错误，可以提起上诉，通过二审程序进行权利救济。而再审程序是针对生效裁判可能出现的重大错误而赋予当事人的特别救济程序，如在穷尽常规救济途径后，当事人仍认为生效裁判确有错误的，其可申请再审。本案中，原一审判决未支持***要求中铁十二局铁路养护公司支付生育津贴之诉请后，***并未就此提起上诉进行救济。中铁十二局铁路养护公司对一审判决不服提起上诉后，***辩称“一审判决认定事实清楚，适用（法律）依据充足，请二审依法维持一审的正确判决”。现***就该项诉请提出再审请求认为“一审法院认为十二局已经发放产假工资不予支持属认定事实错误”，明显与其在本案一审后未上诉、二审诉讼期间要求维持一审判决行为相悖，且二审判决对该项诉请维持了一审判决，故***的该项再审申请缺乏再审利益，本院不予支持。

四、关于***是否应按照《关于调整西藏自治区干部职工两孩生育待遇的通知》（藏卫【2017】237号）第三条规定享受一年产假待遇问题。在本案二审中，西藏自治区卫生健康委员会向二审法院出具的《关于对拉萨市中级人民法院咨询函的复函》明确载明：“非西藏自治区户籍的在藏企业女职工不适用本条规定（藏卫发［2017］237号《关于调整西藏自治区干部职工两孩生育待遇的通知》第三条规定），因享受一年产假是对西藏自治区户籍的特殊待遇，非西藏自治区户籍的在藏企业女职工按照其户籍地生育政策、根据女职工劳动保护特别规定第七条或者本企业制定的相关生育政策享受生育待遇。”据此规定，本院认为，***并非西藏自治区户籍，不能适用《关于调整西藏自治区干部职工两孩生育待遇的通知》第三条规定享受一年产假待遇。因此，原判对此认定并无不当，***的该项再审申请理由亦不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　琼　　巴

审判员　索朗次仁

审判员　丹增罗布

二〇一九年八月二十三日

书记员　旺　　珍