中铁十二局集团铁路养护工程有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

西藏自治区拉萨市中级人民法院

民事判决书

（2018）藏01民终***1号

上诉人（原审被告）：中铁十二局集团铁路养护工程有限公司，住所地拉萨经济开发区林琼岗路13-1，统一社会信用代码：91540091783520511Y。

法定代表人：***，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：****，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1989年11月9日出生，汉族，无业，现住山东省高密市姜庄镇苘湾崖村***号，身份证号码：3707851989********。

上诉人中铁十二局集团铁路养护工程有限公司因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2018）藏0103民初822号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年10月11日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中铁十二局集团铁路养护工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人***经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中铁十二局集团铁路养护工程有限公司向本院上诉请求：依法撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2018）藏0103民初822号民事判决第一项，改判中铁十二局集团铁路养护工程有限公司不承担责任。事实与理由：1、中铁十二局集团铁路养护工程有限公司解除与***的劳动关系是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，解除事由不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条应当支付经济补偿金的情形；2、中铁十二局集团铁路养护工程有限公司未给***购买生育保险存在过错，但该过错的法律后果不应当是***违反公司制度后，中铁十二局集团铁路养护工程有限公司不能解除双方的劳动关系，或依法解除后本不应支付经济补偿金，因未购买保险则必须承担经济补偿金。

***未到庭参加诉讼，其向本院提交书面答辩状辩称：1、中铁十二局集团铁路养护工程有限公司解除劳动关系未采用书面形式通知职工回单位报到或办理有关手续，亦未直接送达职工本人，违反《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定，属解除程序违法，故该解除劳动关系文件应为无效；2、中铁十二局集团铁路养护工程有限公司未为***缴纳生育保险，导致***无法享有生育保险待遇，应当支付生育医疗费。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令中铁十二局集团铁路养护工程有限公司向***补发产假期间的生育津贴2***60元；2.判令中铁十二局集团铁路养护工程有限公司向***支付因其违法解除劳动合同赔偿金38304元；3.判令中铁十二局集团铁路养护工程有限公司向***支付生育医疗费用14989.09元。

一审法院认定事实：中铁十二局集团铁路养护工程有限公司与***系劳动合同关系，***于2013年10月入职。于2016年7月20日申请休产假，产假期限为2016年7月20日至2017年10月，后***又向中铁十二局集团铁路养护工程有限公司申请事假，期限为2017年9月1日至2018年2月28日（共180天）。假期届满后***未按时回公司上班。2017年12月14日，中铁十二局集团铁路养护工程有限公司下发《公司人［2017］192号文件》以***违反公司《公司人［2017］148号文件》，假期届满未按时上班为由，解除与***的劳动关系。

另查明，中铁十二局集团铁路养护工程有限公司在***产假期间已向***发放工资。中铁十二局集团铁路养护工程有限公司在***工作期间未依法给***缴纳生育保险。***在劳动合同解除前十二个月的平均工资为2072元。

又查明，2018年5月17日，拉萨市劳动人事争议仲裁委员会作出拉劳人仲字［2018］第55号《仲裁裁决书》，裁定如下：一、被申请人中铁十二局集团铁路养护工程有限公司于本裁决生效起10日内一次性向申请人***支付经济补偿9558元；二、被申请人中铁十二局集团铁路养护工程有限公司于本裁决生效起10日内一次性向申请人***支付生育医疗费6000元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。***对该仲裁裁决不服，于2018年5月31日向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，对于***主张判令中铁十二局集团铁路养护工程有限公司向其补发产假期间的生育津贴2***60元的诉讼请求，双方均在庭审中认可***在休产假期间中铁十二局集团铁路养护工程有限公司已向***发放工资，根据《女职工劳动保护特别规定》第八条之规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付…”，故中铁十二局集团铁路养护工程有限公司无需再向***支付生育津贴，对***的该项诉讼请求不予支持。

对于***主张判令中铁十二局集团铁路养护工程有限公司向其支付因中铁十二局集团铁路养护工程有限公司违法解除劳动合同赔偿金38304元的诉讼请求，***在庭审中自认产假届满后未按时上班，***违反了中铁十二局集团铁路养护工程有限公司的规章制度，中铁十二局集团铁路养护工程有限公司解除与***的劳动关系属合法解除，但中铁十二局集团铁路养护工程有限公司亦在庭审中自认未给***交纳生育保险，双方均存在过错行为，故由中铁十二局集团铁路养护工程有限公司向***支付经济补偿较为妥当。根据***提交的银行交易明细单及中铁十二局集团铁路养护工程有限公司提交的工资发放表，可计算出劳动合同解除前十二个月***的平均工资为2072元，又根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条之规定，中铁十二局集团铁路养护工程有限公司应向***支付经济补偿9324元（2072元／月×4个月＋2072元／月×0.5个月=9324元）。

对于***主张判令中铁十二局集团铁路养护工程有限公司向***支付生育医疗费用14989.09元的诉讼请求，中铁十二局集团铁路养护工程有限公司在庭审中自认未向***支付生育医疗费，***提交《住院病例》可证明其生产方式为顺产，根据《关于转发［＜西藏自治区职工生育保险办法＞实施细则的通知］》第六项医疗费用包干结算标准第一款生育医疗费：“凡符合计划生育政策及《办法》规定生育的，生育医疗费按以下标准包干：顺产6000元、剖宫产8000元，以上费用含产前检查费，…”之规定，故中铁十二局集团铁路养护工程有限公司应向***支付生育医疗费6000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《女职工劳动保护特别规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、中铁十二局集团铁路养护工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付经济补偿9324元、生育医疗费6000元，共计15324元；二、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，双方均未提交新证据。

本院二审查明的事实及所依据的证据与一审法院一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为中铁十二局集团铁路养护工程有限公司是否应当向***支付经济补偿金的问题。一审法院认为中铁十二局集团铁路养护工程有限公司未给***缴纳生育保险，存在过错，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条之规定，应当向***进行经济补偿。本院认为，首先，本案中，对中铁十二局集团铁路养护工程有限公司未给***缴纳生育保险，但中铁十二局集团铁路养护工程有限公司在***休产假期间已向其发放工资的事实双方均认可，依据《女职工劳动保护特别规定》第八条“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付…”的规定，对未给***缴纳生育保险的过失，中铁十二局集团铁路养护工程有限公司按照该条法律规定，以向***支付产假期间工资的方式作为补偿，故本案中中铁十二局集团铁路养护工程有限公司未给***缴纳生育保险，不能认定为过错行为，一审法院对此认定错误，本院予以纠正。

其次，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的是劳动者可以解除劳动合同的情形，而本案是中铁十二局集团铁路养护工程有限公司基于***产假期满后未按时上班，严重违反公司的规章制度，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条因劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同的规定，解除与***的劳动合同；另中铁十二局集团铁路养护工程有限公司基于***违反公司规章制度解除与***的劳动合同，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，因此不能适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定计算经济补偿金，一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条之规定，认定中铁十二局集团铁路养护工程有限公司应当向***进行经济补偿错误，本院予以纠正。

因中铁十二局集团铁路养护工程有限公司已向***发放其休产假期间的工资，一审法院依据《女职工劳动保护特别规定》第八条认定中铁十二局集团铁路养护工程有限公司不应再向***支付生育津贴正确，本院予以维持。因中铁十二局集团铁路养护工程有限公司未向***支付生育医疗费，一审法院依据《关于转发［＜西藏自治区职工生育保险办法＞实施细则的通知］》第六项判决中铁十二局集团铁路养护工程有限公司应向***支付生育医疗费6000元正确，本院予以维持。

***缺席审理，视为其放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，应自行承担相应的法律后果，不影响本院依法裁判。

综上所述，中铁十二局集团铁路养护工程有限公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2018）

藏01**民初822号民事判决书第二项；

二、变更西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2018）

藏01**民初822号民事判决书第一项为“被告中铁十二局集团铁路养护工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付生育医疗费6000元”；

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费10元，由中铁十二局集团铁路养护工程有限公司承担。二审案件受理费10元，由中铁十二局集团铁路养护工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长*晓雯

审判员***

审判员索朗卓嘎

二〇一八年十二月十日

书记员*燕军