萧县建设投资有限责任公司、江苏荣达建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖13民终3907号

上诉人（原审被告）：萧县建设投资有限责任公司，住所地安徽省萧县龙城镇凤祥小区1#。

法定代表人：朱安静，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程言志，安徽烁光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯忠文，安徽烁光律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏荣达建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区刘集镇人民路100号1号楼。

法定代表人：孟庆波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄阳，安徽伟信律师事务所律师。

上诉人萧县建设投资有限责任公司（以下检材萧县建投公司）因与被上诉人江苏荣达建设集团有限公司（以下简称江苏荣达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2021）皖1322民初2162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

萧县建投公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回江苏荣达公司的一审诉讼请求；一、二审案件受理费由江苏荣达公司负担。事实和理由：一审法院事实认定错误，适用法律错误。1.一审判决对工程造价金额的认定错误。一审判决认定涉案工程总价款为15493018.79元，判决萧县建投公司向江苏荣达公司支付拖欠工程款12981478.79元,所依据的评估意见认定单价高于市场价格,造成最终工程总价款过高。2.一审对涉案工程的付款期限的认定错误,逾期利息计算错误。萧县建投公司与江苏荣达公司签订的建设工程施工合同14.4.1条中,关于付款时间的约定:工程完成合同工程量的50%,付合同价款的20%;工程竣工验收合格并经审计后,付至工程决算价款的50%。第二年付至工程决算价款的70%,第三年付至工程决算价款的90%,第四年付至工程结算价款的100%。萧县建投公司在第一年按照合同中约定的工程造价已向江苏荣达公司支付工程造价的20%即2511540元,后因江苏荣达公司对审计初稿不认可,没有达成三方意见而未能完成审计,因此没有达到付款50%的节点，更没有达到支付全部工程款的节点，且工程款未经审计结束,结算价格无法确定,因此萧县建投公司并未构成违约,也不存在拖欠工程款的行为,不应承担相应的违约责任,故本案并不存在逾期利息的问题,一审法院认定从2018年5月20日竣工验收并使用时开始计算违约金利息与合同约定相悖。因最终付款期限的认定涉及到萧县建投公司逾期利息的起算点问题,一审判决对最终付款期限的认定出现了严重错误,其利息的计算当然也是明显错误的,将给萧县建投公司造成重大损失。一审法院判决萧县建投公司向江苏荣达公司付拖欠工程款12981478.79元及利息1307897.32元无事实和法律依据,不应得到支持。3.一审判决萧县建投公司向江苏荣达公司支付围墙款,即一审判决将该围墙款认定为其属于萧县建投公司与江苏荣达公司签订的建设工程施工合同范围内也属于事实认定错误。该围墙系萧县建投公司发包给其他施工人,后经协商围墙工程款由江苏荣达公司垫付,并签订了垫付围墙工程款确认单,但该款并不属于萧县建投公司与江苏荣达公司签订的建设工程施工合同的范围,与本案无关联性,应予以另案处理。4.一审判决适法错误,判决显示公平。萧县建投公司与江苏荣达公司合同中并未明确约定:“如果发生纠纷,双方律师费由败诉方承担”；其次，依据我国现行诉讼法及相关司法解释,在以下九类中案件或情形中,明确规定由败诉方承担胜诉方合理的(而非全部)律师费:人身损害赔偿、名誉侵权、交通肇事案件、著作权侵权案件、商标侵权案件、专利侵权案件、不正当竞争案件、担保权诉讼案件、合同纠纷中债权人行使撤销权诉讼案件、法律援助案件、仲裁案件,故本案也不符合法定承担的条件。一审判决萧县建投公司向江苏荣达公司支付其他损失费(律师费)40000元没有事实和法律根据。请求二审法院依法改判。

江苏荣达公司辩称，1.萧县建投公司认为一审判决对工程造价金额认定错误不能成立。涉案工程总造价15493018.79元是双方在诉讼过程中按法定鉴定程序经法院委托鉴定，程序合法。鉴定所依据的标准是双方在建设工程施工合同中所约定的2005安徽省定额，对于定额信息指导价中缺少的材料价格是由萧县建投公司通过公开比选选定的厦门长实建设有限公司出具的询价报告，涉案工程造价15493018.79元不存在单价高于市场价。2.关于涉案工程款的支付节点：合同约定的是竣工验收并经审计后付款，涉案工程是由萧县建投公司也就是发包方进行审计，造成工程在2018年5月20日竣工结算至江苏荣达公司起诉达三年未审计的原因在于萧县建投公司，江苏荣达公司作为索要工程款的一方不可能拖延审计，萧县建投公司不愿出具审计的原因是因为工程实际造价远高于合同价。因此萧县建投公司认为只要不审计，工程款就未到支付节点是不能成立的。根据双方所签订的《工程总承包合同》通用条款第14.12.2条，发包人应在收到承包人提交的竣工结算报告和完整的结算资料后30日内进行审查并提出修改意见。根据《安徽省财政厅、建设厅关于印发的通知》第十四条第三款的规定，对于工程造价在5000000元-20000000元的审计的时间也是30天。也就是说发包方审计的最长期限为30日。一审判决按照工程竣工验收时间计算工程款和利息的支付节点公平合理。根据以上合同约定和法律规定，支付节点及利息的计算自竣工验收之日最多延长30天。3.关于垫付围墙款。在江苏荣达公司进场施工前，由其他工程队建设施工的围墙工程，由于萧县建投公司资金短缺，与江苏荣达公司协商，由江苏荣达公司替萧县建投公司垫付，待工程结束后一并结算，萧县建投公司对江苏荣达公司垫付围墙款这一事实无异议，只是认为不属于同一合同范围内的工程，虽然垫付围墙款与本案不属于同一合同范围，但是双方在垫付前已经口头约定在工程款结算时一并结算，一审法院据此判决并无不当，且节省了司法资源，减轻了诉讼当事人的负担。4.关于一审判决其他损失40000元。引发本案提起诉讼是由于萧县建投公司作为发包方迟迟不出具审计报告，也未支付工程款，是发包方原因导致江苏荣达公司提起诉讼。而本案的诉讼属建设工程施工合同纠纷，不同于一般的诉讼纠纷，江苏荣达公司作为施工企业，不具备专业的法律知识不能独自完成整个诉讼，有聘请律师的必要，因此产生的其他损失律师费40000元属必要支出，应当予以支持。请求二审法院依法维持一审判决。

江苏荣达公司向一审法院起诉请求：1.判令萧县建投公司支付江苏荣达公司工程款12981478.79元，利息1307897.32元(按中国人民银行贷款利率自2018年5月20日暂至2021年7月19日，至还清之日止)；2.判令萧县建投公司支付江苏荣达公司垫付围墙工程款119000元；3.本案诉讼费、律师费、鉴定费用均由萧县建投公司承担。

一审法院认定事实：2017年4月12日，萧县建投公司就萧县人武部设施用房及城建指挥部装修项目总承包(EPC)工程公开招标。2017年4月19日，江苏荣达公司收到中标通知。2017年5月5日，萧县建投公司作为发包人与江苏荣达公司作为承包人签订《萧县人武部设施用房及城建指挥部装修项目总承包(EPC)工程总承包合同》。合同约定，工程承包范围：包括方案设计、初步及施工图设计、勘察设计、施工总承包、配套工程，工程保修期内的缺陷修复和保修工作。具体各单项工程范围以后期经审计的工程量清单及图纸为准。合同工期为150日历天，合同价格和付款价格约12557700元，最终以决算审计为准。通用条款14.9付款时间延误14.9.1因发包人的原因未能按14.8.3款约定的时间向承包人支付工程进度款的，应从发包人收到付款申请报告后的第26日开始，以中国人民银行颁布的同期贷款利率向承包人支付延期付款的利息，作为延期付款的违约金额。……14.12竣工结算14.12.2提交竣工结算资料承包人应在根据12.1款的约定提交的竣工结算报告和完整的价格计算资料后的30日内，进行审查并提出修改意见，双方就竣工结算报告和完整的价格计算资料的修改达成一致意见后，由承包人自费进行修正，并提交最终的竣工结算报告和最终的结算资料。14.12.3结清价格计算的款项发包人应在收到承包人按14.12.2款的约定提交的最终竣工结算资料的30日内，结清竣工结算的款项。竣工款结清后5日内，发包人应将承包人按14.2.1款的约定提交的履约保函返还给承包人；承包人应将发包人按14.2.2款约定提交的支付保函返还给发包人。……专用条款14.4工程进度款14.1.1关于付款时间的约定：工程完成合同工程量的50%，付合同价款的20%；工程竣工验收合格并经审计后，付至工程决算价款的50%。第二年付至工程决算价款的70%，第三年付至工程决算价款的90%，第四年付至工程决算价款的100%。工程开工后，由于项目区地形呈西北高东南低无法施工，萧县建投公司委托徐州万源地质矿产研究有限公司就项目所在地平整场地挖方量进行测量、估算。经徐州万源地质矿产研究有限公司估算挖方量约15776.9立方米。实际破除的石方工程量为20440.90立方米，其中第一次破除：15776.9立方米，第二次破除4664立方米。由发包方、监理方、建设单位及施工方确认形成书面的工程联系单。在石方破除后，由于地表垄沟较深，岩石凹凸不平，无法直接进行独立基础施工，经建设单位、监理单位、设计单位决定处理方案为：将凹凸不平的浮土等杂物清理干净后用C25混凝土浇筑填平至基础底标高。总计混凝土工程量为655.59立方米，由四方主体即建设单位、发包方、监理单位、施工单位形成书面的工程联系单。2018年5月20日，工程经竣工验收合格，并已投入使用。工程施工后，萧县建投公司支付江苏荣达公司工程款2511540元。工程结束后，萧县建投公司委托厦门长实结算有限公司对萧县人武部设施用房及城建指挥部装修工程进行询价。江苏荣达公司根据工程量及询价制作《工程结算书》，决算价为19367682.68元。萧县建投公司不予认可，将相关资料交萧县审计局进行审计，因工程量及价格不能达成一致而无法出具审计报告。本案在审理工程中，由江苏荣达公司申请一审法院委托上海正弘建设工程顾问有限公司对涉案已完工程及变更增加的工程造价进行鉴定，工程价款为：15493018.79元，鉴定费290000元。另查，江苏荣达公司在工程施工前，萧县建投公司发包给其他施工方承建的围墙，经双方协商同意，由江苏荣达公司替萧县建投公司垫付围墙工程款119000元，并出具结算证明。江苏荣达公司因诉讼支付律师费40000元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。江苏荣达公司与萧县建投公司双方签订的《萧县人武部设施用房及城建指挥部装修项目总承包(EPC)工程总承包合同》合法有效，双方均应按合同的约定履行义务。江苏荣达公司按合同的约定完成工程及增加的工程，且已验收使用，萧县建投公司也应该按照合同的约定支付全部工程款。萧县建投公司没有按照合同的约定支付全部工程款已构成违约，应该承担相应的违约责任。该工程系2018年5月20日竣工验收并使用，第一年的工程款应支付7746509.40元（15493018.79元×50%），实际支付2511540元，少支付5234969.40元，应支付违约金利息798478.25元（自2018年5月20日至2021年7月19日，以5234969.4元为基数，利率按4.75%计算）；第二年应支付工程款3098603.76元没有支付，应支付违约金利息323395.25元（2019年5月20日至2021年7月19日，以3098603.76元为基数，利息按4.75%计算）；第三年应支付工程款3098603.76元没有支付，应支付违约金利息173758.51元（2020年5月20日至2021年7月19日，以3098603.76元为基数，利率按4.75%）；第四年应支付工程款1549301.88元没有支付，应支付违约金利息12265.31元（2021年5月20日至2021年7月19日，以1549301.88元为基数，利率按4.35%计算），合计违约金利息为1307897.32元。江苏荣达公司要求萧县建投公司承担律师费，系江苏荣达公司主张权利实际支出的费用，根据法律规定，予以支持。江苏荣达公司要求萧县建投公司支付垫付围墙款，系双方协商同意并由萧县建投公司出具结算证明，萧县建投公司应该支付。故依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百八十三条的规定，判决：一、萧县建投公司于判决生效后十日内支付江苏荣达公司工程款12981478.79元及利息1307897.32元（2021年7月20日至付清工程款之日，按同期银行贷款利率计算违约金利息）；二、萧县建投公司于判决生效后十日内支付江苏荣达公司垫付围墙款119000元；三、萧县建投公司于判决生效后十日内支付江苏荣达公司其他损失40000元。本案受理费107776元，减半收取53888元，鉴定费290000元，合计343888元，由萧县建投公司承担。

二审中，当事人未提交新的证据。一审判决认定基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.上海正弘建设工程顾问有限公司作出的工程造价鉴定意见能否作为认定江苏荣达公司施工工程价款的依据；2.一审计算萧县建投公司支付江苏荣达公司逾期利息是否正确；3.江苏荣达公司垫付的围墙款能否在本案中一并处理；4.江苏荣达公司支付的律师费用应否由萧县建投公司负担。

一、关于上海正弘建设工程顾问有限公司作出的工程造价鉴定意见能否作为认定江苏荣达公司施工工程价款的依据

案涉《工程总承包合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效。根据该合同通用条款的约定，萧县建投公司在接到江苏荣达公司按照合同约定期限提交的竣工结算报告和完整的竣工结算资料后的30日内，未提出修改意见，也未予答复的，视为该结算竣工结算资料作为最终结算资料。江苏荣达公司按照合同约定完成案涉工程施工，且该工程已于2018年5月20日经竣工验收合格并投入使用，故萧县建投公司应按照合同约定支付工程款。虽该合同专用条款第14条合同总价和付款约定：工程费结算由萧县审计局决算审定的工程费作为结算费用的依据，但双方将相关资料交萧县审计局进行审计后，萧县审计局因双方对工程量及价格不能达成一致而无法出具审计报告，江苏荣达公司提起本案诉讼后，提出工程造价鉴定申请，一审法院委托上海正弘建设工程顾问有限公司作出鉴定报告，萧县建投公司对造价鉴定本身未提出异议，在鉴定过程中双方同意造价采用合同约定的结算方式结算，并确认信息指导价中缺少的依据厦门长实建设有限公司出具的《萧县人武部设施用房及城建指挥部装修工程询价文件》计入，且萧县建投公司未提出该鉴定意见的确存在错误的证据，故该鉴定意见载明的工程造价可以作为认定江苏荣达公司施工工程价款的依据。萧县建投公司关于评估意见认定单价高于市场价格,造成最终工程总价款过高的上诉理由与查明事实相悖，本院不予采信。

二、关于一审计算萧县建投公司支付江苏荣达公司逾期利息是否正确

从查明的事实来看，案涉工程于2018年5月20日经竣工验收合格，根据上述合同专用条款14.4.1工程进度款的支付约定，工程竣工验收合格并经审计后，付至工程决算价款的50%。第二年付至工程决算价款的70%，第三年付至工程决算价款的90%，第四年付至工程决算价款的100%，但萧县建投公司迄今仅支付工程款2511540元，尚未达到工程竣工验收合同并经审计后付至工程决算价款的50%的标准，故一审法院依据双方约定的萧县建投公司每年应支付的工程款数额及逾期付款利息标准，逐年计算其截至2021年7月19日应支付的利息总额为1307897.32元正确，但判决萧县建投公司自2021年7月20日至付清工程款之日，按同期银行贷款利率计算违约金利息不妥，本院纠正为萧县建投公司自2021年7月20日至付清工程款之日，按全国银行间同业拆借中心发布的一年贷款市场报价利率标准支付江苏荣达公司未付工程款的利息。萧县建投公司关于一审判决认定其计算付款期限错误的上诉理由不能成立，本院不予采信；其关于逾期付款利息计算错误的上诉理由部分成立，部分予以采信。

三、关于江苏荣达公司垫付的围墙款能否在本案中一并处理

萧县建投公司对于江苏荣达公司代垫围墙工程款119000元及2017年9月26日向江苏荣达公司出具结算证明的事实无异议，虽该部分工程并非江苏荣达公司施工，但围墙工程于荣达公司施工的工程存在牵连，且江苏荣达公司的两项诉讼请求种类相同，在工程已经竣工验收合格并交付使用的情况下，萧县建投公司再占用荣达公司的款项于理不符，一审对江苏荣达公司该项诉讼请求在本案中一并处理不违反法律规定，萧县建投公司要求另案处理的上诉理由无相关依据，本院不予采信。

四、关于江苏荣达公司支付的律师费用应否由萧县建投公司负担

审理认为，虽然双方并未约定由败诉方承担律师费用，但工程早在2018年5月20日已经竣工验收合格并投入使用，萧县建投公司仅支付工程款2511540元，未能出具审计报告、支付剩余工程款并引发本案诉讼的责任在于萧县建投公司，故一审判决其承担江苏荣达公司支付的律师费40000元并无不当。

综上所述，萧县建投公司的上诉请求部分成立，部分予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对利息标准表述不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省萧县人民法院（2021）皖1322民初2162号民事判决第二项，即“萧县建设投资有限责任公司于判决生效后十日内支付江苏荣达建设集团有限公司垫付围墙款119000元”；第三项，即“萧县建设投资有限责任公司于判决生效后十日内支付江苏荣达建设集团有限公司其他损失40000元”；

二、变更安徽省萧县人民法院（2021）皖1322民初2162号民事判决第一项为“萧县建设投资有限责任公司于本判决生效后十日内支付江苏荣达建设集团有限公司工程款12981478.79元及利息1307897.32元，并自2021年7月20日至付清工程款之日，按全国银行间同业拆借中心发布的一年贷款市场报价利率标准计算违约金利息”；

三、驳回江苏荣达建设集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费107776元，由萧县建设投资有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨俊举

审 判 员　李　震

审 判 员　张　奥

二〇二一年九月二十三日

法官助理　王珊珊

书 记 员　夏春秋

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。