**、武汉博睿英特科技有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂01民终3169号

上诉人（原审原告暨被告）：**，男，1988年10月5日出生，汉族。

被上诉人（原审被告暨原告）：武汉博睿英特科技有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区建设大道延长线与幸福大道交汇处汉口城市广场二期商业A区、1号楼16层7号房。

法定代表人：彭建军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李璇，该公司员工。

上诉人**因与被上诉人武汉博睿英特科技有限公司（以下简称博睿英特公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初2076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

**上诉请求：1.维持一审判决第二项，支持上诉人在一审中有关未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额和加班费的全部诉请；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.按照劳动合同法第十四条的规定，对于连续订立二次固定期限劳动合同，再次续签劳动合同时，除劳动者提出或同意续订固定期限的，用人单位应该与劳动者签订无固定期限劳动合同。上诉人2013年3月入职被上诉人处，分别于2013年5月、2014年5月同被上诉人签订了为期一年的劳动合同。但该两次固定合同期满之后，被上诉人并未同上诉人签订无固定期限劳动合同。根据举证的难易程度，应由用人单位举证证明是员工提出签订固定期限劳动合同，用人单位没有提出相应证据，应承担举证不能的法律后果。上诉人在被上诉人处工作至2016年10月，因此上诉人主张2015年6月至2016年10月未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额符合法律规定。2.上诉人依据法律规定提供了考勤统计、考勤打卡记录、出门登记表等证据能够证明上诉人在被上诉人处工作期间，存在周六加班、工作时间也加班的事实。依据法律规定，劳动者无法提供由用人单位掌握管理的加班证据，法院可以要求用人单位在指定期限内提供，用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。被上诉人未提供有关上诉人加班的相应证据，应承担不利后果。

博睿英特公司辩称，上诉人关于“二倍工资差额”的诉讼请求于法无据，首先，公司书面通知了上诉人签订劳动合同，双方协商一致后达成再次签订固定期限劳动合同的口头约定，但上诉人之后拒绝签订书面合同，对此公司无责任，上诉人的行为属于劳动者提出订立固定期限劳动合同，公司不应承担二倍工资差额。其次，即使二倍工资差额的责任成立，该主张也已过时效，不应得到支持。关于加班工资问题，首先公司制度规定，加班前须提交申请表，上诉人主张的加班时间未经公司确认，不能认定为加班。其次根据相关法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人主张加班的证据不足，不应支持。最后上诉人工作期间曾向被上诉人请假20.5天，并得到批准，按照劳动法的有关规定可与加班时间冲抵，被上诉人无须另行支付上诉人加班工资。

**向一审法院起诉请求：1.博睿英特公司支付2015年6月起至2016年10月未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额55000元；2.博睿英特公司支付2013年3月至2016年10月经济补偿金20000元；3.博睿英特公司支付2013年3月至2016年10月加班工资51350.50元；4.博睿英特公司支付未提前通知劳动者代通知金5000元。

一审法院认定事实：**于2013年3月5日入职博睿英特公司。同年7月11日，**向博睿英特公司提出申请，以其户口所在地已为其购买社会保险为由，自愿不在该公司购买社会保险，申请该公司支付300元补助。双方于2013年8月23日签订劳动合同1份，约定合同期限为2013年7月1日至2014年6月30日等。此后双方于2014年5月19日签订《续订、变更劳动合同》，双方同意续订劳动合同1年，从2014年6月1日起至2015年6月1日止。2015年6月1日，双方再次签订《续订、变更劳动合同》，从2015年6月1日起至2016年5月31日止。博睿英特公司未给**办理社会保险，每月支付给**社会保险补贴300元，直至2016年7月。**的工资由博睿英特公司以案外人邹婕转帐的形式支付。

2016年9月14日，博睿英特公司向**出具《续签劳动合同通知》，主要写明：双方签订的劳动合同于2016年5月31日到期，至2016年9月14日止，行政部与你多次沟通均无法续签合同，在此期间你要求提高待遇也已满足，但你还是以多种借口不签订合同，也未提出离职，导致公司合同未能及时续签，根据劳动法公司承担合同未签订赔偿，为避免更多损失及风险，现公司提出三个工作日内续签劳动合同，如未签订公司有权对你解除劳动关系。

2016年9月19日，**向博睿英特公司邮寄了《被迫提出解除劳动关系的函》，以博睿英特公司未为其缴纳社会保险，在职期间逢单号周六加班及工作日加班未支付加班工资为由提出解除劳动关系。此后，**未到岗工作。

2015年4-12月，**的绩效工资为6702.02元，平均每月为744.67元。2016年1-3月，**的绩效工资为3182.40元。2015年9月至2016年8月的基本工资总和为42700元。2016年7月工资为3900元（已扣除社会保险补贴300元），8月工资为2800元，9月工资为1845.45元。

**在博睿英特公司工作期间的作息时间为：周一至周五上午8：45至12：00，下午13：30至17：30，每天为7.25小时，逢单号周六上午9：00至12：00，下午13：30至16：00，即5.5小时。根据上述正常作息时间，**每两周工作78小时，每周未超过40小时。根据**提交的出门事由登记表记载，其存在工作日加班55.42小时，博睿英特公司未向**支付上述加班工资。

2016年9月21日，**向湖北省武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求裁决博睿英特公司支付：1.2013年3月起至2016年10月未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额55000元；2.2013年3月起至2016年10月解除劳动关系经济补偿金20000元；3.2013年3月起至2016年10月加班工资34913.70元；4.代通知金5000元。该委于2017年1月作出裁决，由博睿英特公司支付**2015年9月22日至2016年5月31日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额24900元、2013年3月至2016年9月期间加班工资25379.30元、经济补偿金12000元；驳回**的其他仲裁请求。

一审法院认为，**于2013年3月5日入职博睿英特公司，双方建立劳动关系。**于2016年9月19日向博睿英特公司邮寄解除劳动函后未到岗工作，故双方劳动关系于2016年9月19日解除。双方劳动关系存续时间已满3.5年不足4年。双方已连续签订三次固定期限劳动合同，双方约定的合同期限于2016年5月31日届满，此后双方劳动关系仍然存续，该公司应与**订立无固定期限劳动合同，由于该公司未履行此项法定义务，**现要求该公司支付的2016年7月1日至9月18日未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，法院予以支持，该款为8545.45元（3900元+2800元+1845.45元）。2015年6月1日前，双方虽已连续订立两次固定期限劳动合同，但在续订劳动合同时双方均同意并续订为期1年的劳动合同，双方续订的劳动合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为有效，双方在约定的合同期限届满后应依法在1个月内续订劳动合同，故对**主张的2015年6月1日起至2016年6月30日的未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，法院不予支持。**自2016年9月19日起未到岗工作，对其主张的2016年9月18日之后的未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，法院不予支持。

**在工作中存在加班55.42小时，博睿英特公司未向其支付加班工资，该公司应予支付，该款为1945.32元[（42700元+3182.40元+744.67元/月×4月）/年÷12月/年÷21.75天/月÷8小时/天×55.42小时×150%]。**主张的超过上述时间的工作日加班事实，因未提交证据证实，法院不予认定。因博睿英特公司每周至少安排**每周休息一天，即使逢单号周六上班，根据作息规律周期计算，每周工作时间也未超过每周40小时，故**不存在休息日加班的事实，对其主张的休息日加班工资，法院不予支持。双方劳动关系的解除系由**提出，现**主张未提前通知劳动者代通知金5000元的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。

由于博睿英特公司未给**办理社会保险，**因此提出解除双方劳动关系并主张经济补偿金的请求，符合法律规定，法院予以支持，该款为16287.03元[（42700元+3182.40元+744.67元/月×4月）/年÷12月/年×4月]。

综上所述，对**提出的关于双倍工资差额、加班工资及经济补偿金的诉讼请求，法院予以部分支持，对其主张的其他诉讼请求，法院不予支持。对博睿英特公司主张的诉讼请求，法院均予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款、第二款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、博睿英特公司于判决生效之日起十日内支付给**未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额8545.45元；二、博睿英特公司于判决生效之日起十日内支付给**解除劳动关系经济补偿金16287.03元；三、博睿英特公司于判决生效之日起十日内支付给**工作日加班工资1945.32元；四、驳回**的其他诉讼请求；五、驳回博睿英特公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元应减半收取10元，由博睿英特公司负担5元，免交5元。

二审中，当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，**与博睿英特公司前两次固定期限劳动合同期满之后，双方又签订了第三次固定期限劳动合同。从该事实外观来看，**与博睿英特公司就第三次签订的劳动合同为固定期限已达成了一致意思表示。因此，除非有相反证据能够证实，劳动者第三次签订固定期限劳动合同系因用人单位胁迫而导致意思表示不真实之外，均应当视为系劳动者提出订立固定期限劳动合同。本案中**无证据证明第三次签订固定劳动合同系因受到博睿英特公司胁迫所致，故**关于2015年6月至2016年6月未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的主张缺乏事实依据，本院不予支持。2016年7月1日至9月18日之间，**符合与博睿英特公司签订无固定期限劳动合同的条件，而双方未签订任何书面劳动合同，**在离职一年内主张该二倍工资差额未过1年的仲裁时效，虽然博睿英特公司称该期间未能签订无固定期限劳动合同系因**原因所致，但其提交的证据不足以证明该说法，故博睿英特公司应向**支付该期间因未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。一审判决对该期间二倍工资差额具体数额计算准确，本院予以确认。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握劳动者加班证据的除外。**无证据证明博睿英特公司掌握其加班事实存在的证据，故仍应当就其主张的加班事实进行举证。**主张的工作日加班事实提供出门事由登记表证明，该登记表中有博睿英特公司有关负责人员签字确认，而博睿英特公司无相反证据予以推翻，故本院对该登记表予以采信。博睿英特公司应根据该登记表中的记载向**支付工作日加班工资，本院经核算得出的该项数额与一审判决所确定的一致。**另主张其周六加班博睿英特公司应支付休息日加班费，但经查**仅周六逢单号上班5.5小时，每两周工作78小时，平均每周未超过40小时。根据现行有效的原劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发[1997]271号）中第一条的精神，用人单位可根据本单位的实际工作需要，在保障每天工作不超过8小时、每周不超过40小时、每周至少休息一天的前提下对劳动者的工作时间予以调整。博睿英特公司安排**周六逢单号上班5.5小时符合前述规定精神，无须向其支付休息日加班工资。

综上所述，**的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**负担，予以免收。

本判决为终审判决。

审判长　　杨俊广

审判员　　赵文莉

审判员　　徐子岑

二○二○一七年七月三十一日

书记员　　张林薇