吉林市北建劳务有限责任公司、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

辽宁省盘锦市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽11民终1203号

上诉人（原审被告）：吉林市北建劳务有限责任公司，住所地吉林省吉林市龙潭区吉化北建西部基地办公楼B座。

法定代表人：王威，该公司总经理。

委托诉讼代理人：唐忠芬，盘锦市兴隆台区诚信法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年4月6日出生，汉族，无职业，住辽宁省辽阳县。

委托诉讼代理人：陈桂英，女，系***妻子，1963年11月13日出生，汉族，无职业，住辽阳市白塔区。

被上诉人（原审被告）：中国石油天然气第六建设有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市空名西路7号。

法定代表人：慕仁社，该公司法人。

委托诉讼代理人：吴汉军，男，该公司员工。

上诉人吉林市北建劳务有限责任公司与被上诉人***、中国石油天然气第六建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2020）辽1104民初2338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月15日受理本案，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉林市北建劳务有限责任公司委托诉讼代理人唐忠芬、被上诉人***及其委托诉讼代理人李志明、被上诉人中国石油天然气第六建设有限公司委托诉讼代理人吴汉军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人吉林市北建劳务有限责任公司上诉请求：1、一审判决认定事实错误，证据不足，且适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、吉林市北建劳务有限责任公司不是***的雇主，一审判决事实错误，适用法律错误，应改判。二、被上诉人***的腰背部是陈年疾病和自行扩大的损失理应自行承担。被上诉人***在2019年11月11日受伤后，上诉人陪同去盘锦市骨科医院做全面检查，骨科医院诊断为右锁骨骨折，没有其它伤情，告诉只能回家慢慢养。可是***只在工地休息了三天就离开了工地，离开工地后四天也就是2019年11月17日自行在盘锦市中心医院住院治疗。入院后又有其它病情出现，原告离开工地以后是否有其它不注意、休息不当运动行为导致胸椎骨骨折的可能性都存在，并且中国医科大学司法鉴定中心于2021年9月6日出具不予受理鉴定告知书椎体骨折己缺少相关影像资料无法确定和受理。自身存在过错，扩大损失，是否存在医疗过错是否误诊等产生的医疗费用，被上诉人在一审没有证据证明胸椎骨骨折的原因，上诉人吉林市北建劳务有限责任公司不应承担赔偿责任，并且为被上诉人已垫付了80,000元医疗费用。根据《民法典》1192条规定，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，有接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方接受侵权责任后，可以向或有重大过失的提供劳务一方追偿，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方相应的过错承担相应的责任。提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方以权请求第三人承担侵权责任，也有权请求提供劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。本案应适用该法条。一审判决上诉人吉林市北建劳务有限责任公司承担全部赔偿责任显失公平，被上诉人***也应承担过错的责任比例，并且也应按责任比例划分。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。上诉人不服该判，依法上诉。恳请二审法院依法改判、支持上诉请求。

被上诉人***辩称：不同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。

被上诉人中国石油天然气第六建设有限公司辩称：服从一审判决。

***向一审法院起诉请求：1．判令二被告赔偿原告医疗费差额40,118.32元，交通费3,585.50元，误工费114,750元、护理费33,408元、营养费8,100元、住院伙食补助费8,100元、住宿费110元、复印费49.60元、精神抚慰金10,000元、二次手术费80,000元、伤残赔偿金400,000元，以上各项合计698,221.42元；2．二被告对以上各项赔偿损失承担连带责任；3．原告***今后如因本次事故发生的一切费用对二被告保留诉权；4．诉讼费及鉴定费由二被告承担。

一审法院认定事实：2019年12月27日，作为承包人的被告中国石油天然气第六建设有限公司与作为劳务分包人的被告吉林市北建劳务有限责任公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，劳务分包作业的范围及内容为轻烃综合利用项目第一热力站、图幅一、图幅二管线安装、防腐、保温施工工程，原告系被告吉林市北建劳务有限责任公司雇佣的工人，从事力工工作，日工资为170元。2019年11月11日，原告在为吉林市北建劳务有限责任公司进行管道安装的工作中因弹起的铁管砸到肩膀和背部造成损害。2019年11月12日原告***前往盘锦骨科医院治疗，初步诊断为：右锁骨骨折。2019年11月17日，原告前往盘锦市中心医院住院治疗，诊断为：1、右锁骨骨折，2、胸11、12椎体压缩性骨折，3、多发软组织挫伤，4、骨质疏松症，5、良性阵发性位置性眩晕，共住院治疗162天，住院期间一级护理3天，二级护理155天，于2020年4月27日出院。盘锦市中心医院开具的出院小结中载明：休息壹个月。住院及出院后共计花费医疗费用117,765.16元（其中含被告吉林市北建劳务有限责任公司为原告垫付的医药费80,000元）。2020年5月27日，盘锦市中心医院出具门诊急诊诊断书，处理意见为：休息壹个月。本案在审理过程中，原告***申请对其伤残等级及二次手术费用、出院后的误工费、护理费、营养期进行鉴定，经盘锦市中级人民法院依法对外委托，辽宁德恒司法鉴定所于2020年10月30日出具不予以受理鉴定通知书，载明因椎体骨折的具体伤残等级无法确定，不予以受理该鉴定。后***再次申请鉴定，辽宁大学司法鉴定中心于2021年2月24日出具不予以受理说明，载明因超出鉴定中心鉴定能力不予以受理。收到该不予以受理说明后，***再一次申请鉴定，中国医科大学司法鉴定中心于2021年9月6日出具不予以受理鉴定告知书，载明因缺少相关影像资料，决定不予以受理该鉴定。原告因此次事故产生的其他经济损失为：营养费4,860元（30元/天×162天）、伙食补助费8,100元（50元/天×162天）、误工费20,450.04元（全体居民人均可支配收入32,738元/年÷365天×228天，从事故发生之日起至医嘱建议休息期结束）、护理费25,369.56元【二级护理期间护理费22,699.08元（按照居民服务业标准54,151元/年÷365天×153天×1人）+一级护理期间护理费2670.48（按照居民服务业标准54,151元/年÷365天×9天×2人）】、病历复印费105.20元、交通费3,240元，以上损失共计62,124.80元。另认定，原告在治疗期间，被告吉林市北建劳务有限责任公司支付原告医疗费80,000元。

一审法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”、2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”的规定。本案中，原告主张其受被告中国石油天然气第六建设有限公司雇佣，但未提供证据予以证明，且被告中国石油天然气第六建设有限公司、吉林市北建劳务有限责任公司在庭审中均认可原告系被告吉林市北建劳务有限责任公司雇员，故应认定原告***系被告吉林市北建劳务有限责任公司雇员。2019年11月11日，原告在为被告吉林市北建劳务有限责任公司从事雇佣活动中遭受损害，故被告吉林市北建劳务有限责任公司应对原告的损害后果承担赔偿责任。关于被告中国石油天然气第六建设有限公司是否应当承担连带责任的问题。本案中，被告中国石油天然气第六建设有限公司与被告吉林市北建劳务有限责任公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，吉林市北建劳务有限责任公司具备相应资质，故原告要求被告中国石油天然气第六建设有限公司承担连带责任无事实及法律依据，原审法院不予支持。关于原告提出被告应按照50元/天的标准赔偿其伙食补助费的主张。因该经济损失系***住院期间的合理支出，原告的该项主张不违反法律规定，原审法院予以支持。关于原告提出的营养费标准问题。参照辽高法【2020】167号的规定，营养费应按照30元/天的标准给付，故被告应给付原告营养费4,860元（30元/天×162天）。关于原告提出被告应赔偿其护理费的主张。关于护理费标准的问题，本案中原告未提供证据证明护理人员数量及护理费用支出情况，应按照居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资计算护理费，原告诉请按照每人144元/天的标准支付护理费，不违反法律规定，原审法院予以支持。关于原告一级护理期间的护理费用，因被告吉林市北建劳务有限责任公司同意按照一级护理支付原告护理费，不违反法律规定，原审法院予以支持。对于原告主张的出院后康复期间的护理费用，因无护理医嘱，原审法院不予支持。故被告吉林市北建劳务有限责任公司应给付原告***护理费25,369.56元【二级护理期间护理费22,699.08元（按照居民服务业标准54,151元/年÷365天×153天×1人）+一级护理期间护理费2,670.48元（按照居民服务业标准54,151元/年÷365天×9天×2人）】对于原告主张2019年11月11日（事故发生之日）至2019年11月17日休养期间、住院期间及出院后医嘱休息期间的误工费，符合法律规定，原审法院予以支持。原告主张的2019年11月8日至2019年11月10日工作期间的误工费，因事故尚未发生，原告主张误工费无事实及法律依据，原审法院不予支持。关于原告的交通费数额问题。根据原告受伤后就诊医院检查治疗情况与原告实际居住地距离，原审法院认定交通费数额为3,240元（20元/天×162天）。关于原告提出的被告应赔偿其二次手术费、伤残赔偿金及精神抚慰金的主张。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定。本案中，辽宁德恒司法鉴定所、辽宁大学司法鉴定中心于、中国医科大学司法鉴定中心均未对原告的伤残等级等作出鉴定结论，故原告要求被告赔偿其二次手术费、伤残赔偿金及精神抚慰金的依据不足。为此，原告的该项主张，原审法院不予支持。综上所述，原告的部分诉讼请求有事实和法律依据，原审法院予以支持。依据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十九条、2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告吉林市北建劳务有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告***各项经济损失99,889.96元（179,889.96元-吉林市北建劳务有限责任公司已支付医疗费80,000元）；二、被告中国石油天然气第六建设有限公司不承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,149元（原告已预交），由被告吉林市北建劳务有限责任公司负担1,149元，于本判决生效之日起七日内向盘锦市大洼区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告***负担0元，退回原告1,149元。

上诉人围绕本案的争议焦点提供如下证据：

1、胡刚招工的广告信息微信截图一份，证明胡刚是***的实际雇主。被上诉人***质证对证据真实性、合法性、关联性均有异议，胡刚不是我们的雇主。被上诉人中国石油天然气第六建设有限公司质证胡刚不是我方的工作人员，***也不是我方雇佣的。

2、银行明细，证明上诉人给胡刚打钱，然后由胡刚给付工人们工资。被上诉人***质证我方没有收到胡刚给的钱，没有收到工资。被上诉人中国石油天然气第六建设有限公司质证对证据不清楚。

3、u盘一份，用孟祥军、王立军和胡刚的通话录音，证明是胡刚雇佣的工人，胡刚是***的雇主。被上诉人***质证我刚干了三天活，没有收到任何人的工资。被上诉人中国石油天然气第六建设有限公司质证孟祥军是上诉人的工作人员，他给开多少工资我方不清楚。

二被上诉人二审中均未提供新证据。

本院认证：关于微信截图，上诉人据以证明上诉人、被上诉人没有雇佣关系，但上诉人的微信截图不能证明胡刚是***的实际雇主，为此，该份证据本院不予采信。关于银行明细只能证明胡刚给付工人们开过工资，不能证明给被上诉人开过工资；关于u盘，该录音不能证明上诉人、被上诉人之间存在雇佣关系，为此，该份证据本院不予采信。

二审查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为：关于被上诉人要求上诉人承担赔偿经济损失问题。被上诉人***主张其受被上诉人中国石油天然气第六建设有限公司雇佣，但未提供证据予以证明，且被上诉人中国石油天然气第六建设有限公司、吉林市北建劳务有限责任公司在原审庭审中均认可被上诉人***系上诉人吉林市北建劳务有限责任公司雇员，故应认定被上诉人***系上诉人吉林市北建劳务有限责任公司雇员。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故对上诉人称其不是雇主不应承担赔偿责任的上诉请求不予支持。关于上诉人提出被上诉人***扩大赔偿损失的上诉请求，但是因上诉人未能提供详实充足的证据，该上诉请求本院不予支持。关于上诉人提出二被上诉人应承担一定责任问题。被上诉人中国石油天然气第六建设有限公司与上诉人吉林市北建劳务有限责任公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，吉林市北建劳务有限责任公司具备相应资质，故原审判决原告要求被告中国石油天然气第六建设有限公司承担一定责任无事实及法律依据，原审法院不予支持并无不当，该上诉请求本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1,149元，由上诉人吉林市北建劳务有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王金生

审判员　　高玉波

审判员　　李宝明

二〇二一年十一月二十三日

书记员　　段　渴