***、乾正建设科技集团有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖13民终4825号

上诉人（一审被告）：***，男，1989年1月8日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区（3）。

委托诉讼代理人：陈家印，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：乾正建设科技集团有限公司，住所地安徽省砀山县砀城镇时代广场5栋301室，统一社会信用代码913413215518237160。

法定代表人：李东立，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈磊，北京市卓智律师事务所律师。

被上诉人（一审第三人）：潘鸿雁，男，1977年11月19日出生，汉族，住安徽省涡阳县。

上诉人***因与被上诉人乾正建设科技集团有限公司（以下至判项前均简称“乾正公司”）、潘鸿雁合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2020）皖1321民初3782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判由潘鸿雁向乾正公司承担责任；2.一、二审诉讼费由乾正公司、潘鸿雁承担。事实与理由：1.协议的签订并不等于协议的履行，乾正公司提交的证据均不能证明其与***签订的合作承包经营协议已实际履行，乾正公司没有提供证据证明***每年向其公司缴纳100000元管理费及相关人员资质费用，没有举证证明***以其公司名义进行工程承包和施工，无证据证明***以其公司名义参与案涉工程的竞标活动，也无证据证明投标保证金系***提供或***指示刘宇航提供。2.***一审提供的《农民工工资发放承诺书》、《情况说明》均能证明乾正公司为案涉工程的承包人，潘鸿雁为实际施工人，乾正公司与潘鸿雁存在建设工程施工合同法律关系，乾正公司垫付的农民工工资应由潘鸿雁承担或在潘鸿雁的工程款中予以扣除，一审法院仅凭乾正公司单方陈述及推理认定***与乾正公司实际履行了案涉合作承包协议，由***承担给付责任，违背事实和法律。

乾正公司辩称，1.其与***自2016年起连续三年签订挂靠协议，合同履行期间实际发生了相应挂靠业务，均是***个人名义挂靠乾正公司实际承揽工程，除了案涉工程，乾正公司还举证了***挂靠公司施工其他工程的资料，这些能够佐证***挂靠乾正公司的事实。2.案涉工程地点是在双方挂靠协议约定的合肥地区，投标保证金的出入过程及案涉工程款往来均系由发包方汇往乾正公司账户，乾正公司随即转往***账户，发生拖欠农民工工资投诉后，亦是***以乾正公司名义作出相应处理等事实均足以证明案涉工程由***挂靠承揽。3.***称自己系作为朋友为乾正公司无偿帮忙代管案涉工程，显然不符合日常生活经验法则，在诉讼中其称与刘宇航不认识，没有丝毫联系，但一审其举证的银行流水明细显示与刘宇航有经济往来，乾正公司举证的***挂靠公司承揽的其他工程的款项来往中也有刘宇航账户参与，显然***未向法庭如实陈述，企图掩盖事实真相。4.案涉工程施工期间，乾正公司与潘鸿雁无任何直接关系，假如***主张的乾正公司与潘鸿雁之间直接建立合同关系事实成立，乾正公司不会也没必要通过***账户向潘鸿雁支付款项。综上，一审认定的事实有形成链条的证据相互印证，***的陈述和上诉理由既违背事实，又违背日常生活经验法则，上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。

潘鸿雁未答辩。

乾正公司向一审法院起诉请求：判令***立即给付乾正公司代为垫付的工资款228760元及其利息（利息按照银行贷款利率计付），并承担本案的诉讼费用。

一审法院查明事实：乾正公司系依法登记设立的有限责任公司，从事土木工程主体施工承包等经营活动。乾正公司为拓展建筑市场业务，与***协商在合肥成立分公司由***负责经营承包。2016年8月5日，乾正公司（甲方）与***（乙方）签订书面合作承包经营协议，约定：合肥地区以分公司为主，分公司不参与的项目，总公司可以参与。总公司自认项目，分公司不参与（其他地区总公司设有地方分公司的以地方分公司为主，没有开设分公司的地区，分公司参与投标必须与总公司协商并经过总公司同意后方可参与投标），其他地区以总公司为主；经营项目范围依甲方资质证书许可的资格范围；承包经营方式为自主经营、独立核算、自负盈亏；承包期限暂定1年，自缴费之日起。如果第二年继续设立分公司，乙方需在合同到期前15天内交纳第二年管理费。承包期内乙方向甲方缴纳管理费包干制10万元/年（应及时缴纳实施项目的各类费用，并向甲方提供所有的票据原件）。乙方自费提供建造师、五大员及造价员注册到甲方、社保资金由乙方解决，建造师注册成功后由乙方使用。建造师各项费用由乙方自行解决，工程管理费用由甲乙双方协商解决；（甲方的职责）提供在合肥工商部门注册分公司的证件及合法手续，办理分支机构备案和政府建设职能部门要求办理的备案手续和中标施工备案手续。负责提供乙方承接业务和拓展市场投标、施工项目报建、与业主函件、验收所需的印章、资质证书、营业执照、安全生产许可证、建造师证书及其他施工业绩等各类证件和相关资料，委托和授权乙方在经营区域内投标，甲方为乙方办理投标所需的各项证书。甲方保证及时将乙方汇入甲方基本账户的各类保证金及时汇至招标业主指定账户，业主退回的各类保证金应及时退还给乙方原汇入账户，不挪用乙方资金；（违约责任）因甲方违法或违约干涉乙方经营造成乙方损失的，甲方给予赔偿。乙方在承包期内应严格执行国家有关法律规定，由于乙方发生违规经营或者违法操作，因其的处罚和责任由乙方承担；（争议解决）甲、乙双方在本合同执行中发生争议，首先协商解决，协商不成时，可以向法院起诉，由甲方公司所在地法院管辖。前述合同签订后，***从乾正公司借用了纵兆亚施工员证、李芳芳材料员证、张海龙安全员证、王居华资料员证、范浩浩造价员证、董永飞质检员证、李国红及彭艳丽造价师证、安全B证和公司安全生产许可证、资质证书（一级、二级、三级）、开户许可证一级营业执照。同时，***向乾正公司出具承诺书一份，内容为：安徽乾正公司的范浩浩、庄秋玉造价员章，乾正公司公章及法人李东立私章因业务需要留在合肥分公司使用，公章及法人私章仅限于分公司招标使用，工程中标后需在总公司签订合同。如产生一切责任由分公司负责人负责。

前述合同签定后，双方因故没有在合肥登记注册分公司，但***经手以乾正公司的名义开展了相关业务。2017年7月10日，***向乾正公司再次出具承诺书，内容为：乾正公司公章，因为业务需要留在合肥分公司使用，公章仅限于分公司使用，仅限于分公司招投标使用，工程中标后需在总公司签订合同。如产生一切责任由分公司负责人***承担。2017年8月10日，乾正公司与***续签了与前述合同内容一致的合作承包经营协议。

2017年10月份，经***在合肥公共资源交易中心进行“涡阳县中医院新院内科综合楼A区（感染疾病区楼）施工”项目工程竞标，工程招标代理机构为安徽诚信项目管理有限公司。投标保证金于2017年10月11日由刘宇航名下的账户汇给李东立，李东立收款后转入乾正公司名下的账户，然后由乾正公司账户汇入安徽诚信项目管理有限公司名下的银行账户（后，该笔保证金由安徽诚信项目管理有限公司扣除中标服务费57497元后，于2018年5月9日退回至乾正公司账户。乾正公司扣除资质费500元和手续费53元后，于2018年5月15日汇至刘宇航名下的账户）。2017年10月23日，安徽诚信项目管理有限公司向乾正公司通知中标“涡阳县中医院新院内科综合楼A区（感染疾病区楼）施工”项目，中标价款8767244.73元。2017年11月30日，以乾正公司的名义与涡阳县中医院正式签订建设工程施工合同。工程名称为“涡阳县中医院新院内科综合楼A区（感染疾病区楼）”，工程地点为涡阳县闸北路东侧雷古路南侧，工程承包范围为招标工程量清单范围内的全部内容，计划开工日期2017年11月30日，计划竣工日期2018年5月30日。上述建设工程施工合同签订后，即由***进行组织施工。施工过程中，乾正公司未进行投资，案涉工程的工程款直接支付至乾正公司名下的银行账户，乾正公司收款后，扣除相关税费、管理费、手续费等费用后，一部分直接转给***名下的银行账户由其支付，一部分代付案涉工程的部分相关材料款。后，案涉工程于2019年年底竣工，于2020年1月底投入使用。

2018年11月30日，乾正公司（甲方）与***（乙方）再次签订合作承包经营协议，为拓展建筑市场业务，明确双方权利义务与责任，双方经协商约定：经营项目范围为甲方资质证书许可的资质范围，如甲方参与的项目，乙方不得以甲方名义参与招投标；承包经营方式为自主经营、独立核算、自负盈亏；乙方承包期限暂定1年。如果第二年乙方继续承包，乙方需在合同到期前15天内与甲方另行协商；乙方自费提供建造师、五大员及造价员注册到甲方、社保资金由乙方解决，建造师注册成功后由乙方使用，建造师各项费用由乙方自行解决，如中标后工程配合费由甲乙双方协商解决（注：中标500万以下公司收取配合费1.5﹪,500万以上公司收取配合费1.2﹪）；因该工程产生的一切债权、债务全部由乙方承担。乙方经营项目在当地产生的一切税收、行政事业性收费、罚款全部由乙方自行承担。乙方负责按当地政府主管部门的规定与合同约定发放劳务人员的工资，按当地规定足额缴纳农民工工资保证金。工程款必须由乾正公司出具财务收据后，全部转入乾正公司专用账户，否则无效。乙方每次应在拨款前把材料发票准备齐全，否则公司不予转款给乙方；（争议解决）双方首先协商解决，协商不成时，可向砀山法院起诉。

案涉工程施工过程中因拖欠21名农民工工资没有发放，后来涉事农民工到涡阳县人力资源和社会保障局劳动保障监察综合执法大队反映并要求给予处理，该劳动监察大队向乾正公司下达《劳动保障监察限期整改指令书》，要求乾正公司于2020年5月20日前付清农民工工资228760元，并拟处罚款9000元。乾正公司即于2020年1月14日出具书面委托书，委托***以该施工项目实际承包人的身份与该公司业务副经理陈刚建前去涡阳县人力资源和社会保障局劳动监察综合执法大队处理案涉工程拖欠农民工工资的相关事宜。***到场参与处理并作出承诺：待项目结算后如实际施工人潘鸿雁仍未支付相关费用，由乾正公司代发，从剩余工程款中直接扣除，于2020年5月1日之前付清。之后实际施工人没有付款，乾正公司于2020年6月5日将该笔款项228760元交到涡阳县劳动保障监察综合执法大队用于垫付案涉项目拖欠的前述农民工工资。之后，乾正公司提起诉讼要求***给付前述款项。

一审法院认为，***与乾正公司自2016年至2018年连续三年签订合作承包经营协议，系当事人真实的意思表示。虽2016年签订协议后双方因故没有在合肥成立分公司，但双方之间的合作承包经营协议连续签订三年，而第三年（即2018年）所签协议亦未再提及在合肥成立分公司的约定，进一步明确双方合作承包经营期间的权利义务，且前述协议约定的履行期间，***实际经手以乾正公司的名义进行了工程承包活动。因此，***关于案涉承包经营协议没有实际履行的说法不能成立，***抗辩案涉合作承包经营协议没有实际履行的意见，与事实不符、与常理相悖，应不予采纳。案涉工程承包发生在***与乾正公司的合作承包协议履行期间，且由***经手，乾正公司亦未进行投资，工程款由乾正公司收到后主要转给***进行发放，能够认定案涉工程系***借用、挂靠乾正公司名义进行承包。***前述案涉工程非其以乾正公司的名义承包的抗辩意见，与事实不符，不予采纳。因此，案涉工程施工过程中产生的权利义务，应由***享有和承担。乾正公司支付的涉案款项系案涉工程施工期间下欠的农民工工资，由***负担。乾正公司要求***给付其垫付的前述农民工工资款228760元的诉讼请求，应予支持。涉案工程系***借用、挂靠乾正公司的名义承包，乾正公司出借资质的行为存在一定过错，且在案涉工程施工过程中疏于管理，其理应承担一定的责任。因此，乾正公司要求给付垫付款利息的诉讼请求，应不予支持。***的前述其余抗辩意见，缺乏相关事实和法律依据，不予采纳。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、***于判决生效后十日内给付乾正公司垫付款228760元；二、驳回乾正公司的其余诉讼请求。案件受理费4732元（乾正公司已预交），由***负担。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。***申请法院开具调查令调取潘鸿雁与他人签订的劳务分包合同、工人工资确认表等材料及案涉工程的竣工结算审计报告、发包方支付工程款明细和尚欠工程款情况。本院认为，***申请调取的潘鸿雁与他人签订的劳务分包合同及对工人工资确认等材料，与本案诉请无关；乾正公司已垫付案涉拖欠的工人工资款有涡阳县劳动保障监察综合执法大队的收条佐证，***对此事实无异议，本案亦不是审理建设工程施工合同纠纷中的工程款支付之诉，综上，***申请调查的事项，与本案均无关联性，本案不予准许调取。一审查明事实基本清楚，本院予以确认。另查明，安徽省砀山县人民法院于2020年6月10日立案受理乾正公司诉***挂靠经营合同纠纷一案，乾正公司于2020年8月28日提出撤诉申请并被法院裁定准许。乾正公司分别于2018年2月8日、6月11日、2019年2月2日以“工程款”名义转入***在中国银行开设的账号为6217××××7893的账户中899490元、895300元、735500元，合计2530290元；***收款后通过上述银行账户分别于2018年2月8日以“涡阳中医院新院进度款”名义、6月11日以“涡阳县中医院工程款”名义、2019年2月2日、4月28日以“借款”名义转入潘鸿雁账户647431元、642700元、731500元、50000元，合计2071631元。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。民事诉讼证据规则采用高度盖然性规则，本案乾正公司主张***挂靠其公司承揽案涉工程，***应向其返还垫付的农民工工资款，为此提供了合作承包经营协议、***承诺书、涡阳县中医院中标通知书、银行客户回单、涡阳县中医院建设工程合同协议书、劳动保障监察限期整改指令书、委托书、承诺书、银行汇款凭证及收条等证据材料，该证据能够形成较为完整的证据链条，双方挂靠关系的存在具有高度盖然性；***并未否认实际参与了案涉工程的管理，仅抗辩主张其与乾正公司之间的合作承包经营协议并未实际履行，其不是案涉工程的实际施工人，乾正公司与实际施工人潘鸿雁之间存在直接的建设工程合同关系，其仅为乾正公司的委托代理人，代该公司进行案涉工程的管理工作，但未就其主张的委托代管关系举证证明，亦无法对乾正公司向其账户支付工程款后，其再转往潘鸿雁账户及未就乾正公司来款全部转往潘鸿雁账户作出合理解释，本院对***的抗辩及上诉意见不予采信，一审法院认定***应向乾正公司支付该公司垫付的农民工工资款228760元正确，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚、适用法律与判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4732元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　周亚丽

审 判 员　吕庆龙

审 判 员　曹　志

二〇二一年十一月二十九日

法官助理　赵如如

书 记 员　朱思源

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。