**建设科技集团有限公司、***等合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省砀山县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖1321民初3782号

原告：**建设科技集团有限公司，住所地安徽省宿州市砀山县砀城镇金山商城第**，统一社会信用代码913413215518237160。

法定代表人：李东立，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈刚建，该公司业务经理。

委托诉讼代理人：陈磊，北京市卓智律师事务所律师。

被告：***，男，1989年1月8日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。

委托诉讼代理人：陈家印，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

第三人：潘鸿雁，男，1977年11月19日出生，汉族，住安徽省涡阳县。

原告**建设科技集团有限公司（以下简称**公司）与被告***、第三人潘鸿雁合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，后因本案不适宜简易程序审理，依法转为普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告**公司的委托诉讼代理人陈磊、被告***及其委托诉讼代理人陈家印到庭参加诉讼，第三人潘鸿雁经本院公告送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司诉称：**公司系建设工程施工单位，为拓展公司业务，自2016年起连续三年与***签订合作承包经营协议，协议约定由***挂靠**公司承揽工程，其自主经营、独立核算、自负盈亏。2017年10月23日，***以**公司的名义投标、中标涡阳县中医院内科综合楼A区施工项目，并以**公司的名义于2017年11月30日与涡阳县中医院签订了建设工程施工合同，合同价款8767244.73元。之后，***自行将该工程转包、分包给潘鸿雁组织施工。施工过程中，发包单位汇入**公司账户上的工程款项，**公司按***提供的材料款票据及农民工工资发放清单扣除税款后全部支付给了***，合计7013000元（合同价款的80﹪），由***“专项支付”，其中分别于2018年2月8日、6月10日、2019年2月2日三次转给***用于支付农民工工资款计2530290元，***收款后分别于2018年2月8日、6月10日、2019年2月2日、4月28日分四次通过中行将前述农民工工资同意支付给第三人潘鸿雁计2071631元，潘鸿雁也具结了“不拖欠农民工工资，足额直接发放到农民工手中的农民工工资发放承诺书”，并提交了农民工工资发放清册（计发民工工资2201270元）。但自2019年12月份至2020年5月份以来，**公司陆续收到涡阳县人社局告知书、责令改正决定书等因涉案工程拖欠农民工工资而拟对**公司行政处罚的行政处罚决定书等，**公司通知***付款未能，**公司迫于无奈于2020年6月5日通过涡阳县劳动监察大队代为垫付228762元发放了拖欠的农民工工资。**公司要求***给付，双方发生纠纷，**公司向法院提起诉讼，后因再次出现案涉工程拖欠农民工工资纠纷闹到人社局监察大队，**公司为妥善解决处理纠纷，撤回了起诉。但之后***未能进行妥善处理，双方未能达成一致意见。现依法提起诉讼，请求判令***立即给付**公司代为垫付的工资款228760元及资金占用利息（按照银行贷款利率计付），并承担本案的诉讼费用。

***辩称：根据**公司现有证据无法认定***系案涉工程的实际施工人，可以认定第三人潘鸿雁为涉案工程的实际施工人，***仅系**公司委托的代理人，代表**公司对案涉工程进行质量监督和工程款发放，***接到**公司转来的款项后已如实全部向实际施工人潘鸿雁支付了工程款。**公司并没有其他证据予以证明双方签订的合作承包经营协议已实际履行。***接收**公司转款的行为系委托代理行为，不能依据该款项的代发认定***系项目的实际施工人。**公司之前提起的诉讼（2020皖13**民初1962号），其中的诉请已经包括本案中的诉请款项，**公司以私下达成和解协议向法庭撤回起诉，**公司再次向法庭起诉违反一事不再理原则，即使向法庭起诉也应以和解协议是否履行的法律关系来确定案由进行诉讼。综上，请求驳回对***的诉讼请求。

第三人潘鸿雁未出庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面意见。

经审理，本院查明如下案件事实：

**公司系依法登记设立的有限责任公司，从事土木工程主体施工承包等经营活动。

**公司为拓展建筑市场业务，与***协商在合肥成立分公司由***负责经营承包。2016年8月5日，**公司（甲方）与***（乙方）签订书面合作承包经营协议，约定：合肥地区以分公司为主，分公司不参与的项目，总公司可以参与。总公司自认项目，分公司不参与（其他地区总公司设有地方分公司的以地方分公司为主，没有开设分公司的地区，分公司参与投标必须与总公司协商并经过总公司同意后方可参与投标），其他地区以总公司为主；经营项目范围依甲方资质证书许可的资格范围；承包经营方式为自主经营、独立核算、自负盈亏；承包期限暂定1年，自缴费之日起。如果第二年继续设立分公司，乙方需在合同到期前15天内交纳第二年管理费。承包期内乙方向甲方缴纳管理费包干制10万元/年（应及时缴纳实施项目的各类费用，并向甲方提供所有的票据原件）。乙方自费提供建造师、五大员及造价员注册到甲方、社保资金由乙方解决，建造师注册成功后由乙方使用。建造师各项费用由乙方自行解决，工程管理费用由甲乙双方协商解决；（甲方的职责）提供在合肥工商部门注册分公司的证件及合法手续，办理分支机构备案和政府建设职能部门要求办理的备案手续和中标施工备案手续。负责提供乙方承接业务和拓展市场投标、施工项目报建、与业主函件、验收所需的印章、资质证书、营业执照、安全生产许可证、建造师证书及其他施工业绩等各类证件和相关资料，委托和授权乙方在经营区域内投标，甲方为乙方办理投标所需的各项证书。甲方保证及时将乙方汇入甲方基本账户的各类保证金及时汇至招标业主指定账户，业主退回的各类保证金应及时退还给乙方原汇入账户，不挪用乙方资金；（违约责任）因甲方违法或违约干涉乙方经营造成乙方损失的，甲方给予赔偿。乙方在承包期内应严格执行国家有关法律规定，由于乙方发生违规经营或者违法操作，因其的处罚和责任由乙方承担；（争议解决）甲、乙双方在本合同执行中发生争议，首先协商解决，协商不成时，可以向法院起诉，由甲方公司所在地法院管辖。前述合同签订后，***从**公司借用了纵兆亚施工员证、李芳芳材料员证、张海龙安全员证、王居华资料员证、范浩浩造价员证、董永飞质检员证、李国红及彭艳丽造价师证、安全B证和公司安全生产许可证、资质证书（一级、二级、三级）、开户许可证一级营业执照。同时，***向**公司出具承诺书一份，内容为：安徽**公司的范浩浩、庄秋玉造价员章，**公司公章及法人李东立私章因业务需要留在合肥分公司使用，公章及法人私章仅限于分公司招标使用，工程中标后需在总公司签订合同。如产生一切责任由分公司负责人负责。

前述合同签定后，双方因故没有在合肥登记注册分公司，但***经手以**公司的名义开展了相关业务。2017年7月10日，***向**公司再次出具承诺书，内容为：**公司公章，因为业务需要留在合肥分公司使用，公章仅限于分公司使用，仅限于分公司招投标使用，工程中标后需在总公司签订合同。如产生一切责任由分公司负责人***承担。

2017年8月10日，**公司与***续签了与前述合同内容一致的合作承包经营协议。

2017年10月份，经***在合肥公共资源交易中心进行“涡阳县中医院新院内科综合楼A区（感染疾病区楼）施工”项目工程竞标，工程招标代理机构为安徽诚信项目管理有限公司。投标保证金于2017年10月11日由刘宇航名下的账户汇给李东立，李东立收款后转入**公司名下的账户，然后由**公司账户汇入安徽诚信项目管理有限公司名下的银行账户。（后，该笔保证金由安徽诚信项目管理有限公司扣除中标服务费57497元后，于2018年5月9日退回至**公司账户。**公司扣除资质费500元和手续费53元后，于2018年5月15日汇至刘宇航名下的账户）。

2017年10月23日，安徽诚信项目管理有限公司向**公司通知中标“涡阳县中医院新院内科综合楼A区（感染疾病区楼）施工”项目，中标价款8767244.73元。

2017年11月30日，以**公司的名义与涡阳县中医院正式签订建设工程施工合同。工程名称为“涡阳县中医院新院内科综合楼A区（感染疾病区楼）”，工程地点为涡阳县闸北路东侧雷古路南侧，工程承包范围为招标工程量清单范围内的全部内容，计划开工日期2017年11月30日，计划竣工日期2018年5月30日。

上述建设工程施工合同签订后，即由***进行组织施工。施工过程中，**公司未进行投资，案涉工程的工程款直接支付至**公司名下的银行账户，**公司收款后，扣除相关税费、管理费、手续费等费用后，一部分直接转给***名下的银行账户由其支付，一部分代付案涉工程的部分相关材料款。后，案涉工程于2019年底竣工，于2020年1月底投入使用。

2018年11月30日，**公司（甲方）与***（乙方）再次签订合作承包经营协议，为拓展建筑市场业务，明确双方权利义务与责任，双方经协商约定：经营项目范围为甲方资质证书许可的资质范围，如甲方参与的项目，乙方不得以甲方名义参与招投标；承包经营方式为自主经营、独立核算、自负盈亏；乙方承包期限暂定1年。如果第二年乙方继续承包，乙方需在合同到期前15天内与甲方另行协商；乙方自费提供建造师、五大员及造价员注册到甲方、社保资金由乙方解决，建造师注册成功后由乙方使用，建造师各项费用由乙方自行解决，如中标后工程配合费由甲乙双方协商解决（注：中标500万以下公司收取配合费1.5﹪,500万以上公司收取配合费1.2﹪）；因该工程产生的一切债权、债务全部由乙方承担。乙方经营项目在当地产生的一切税收、行政事业性收费、罚款全部由乙方自行承担。乙方负责按当地政府主管部门的规定与合同约定发放劳务人员的工资，按当地规定足额缴纳农民工工资保证金。工程款必须由**公司出具财务收据后，全部转入**公司专用账户，否则无效。乙方每次应在拨款前把材料发票准备齐全，否则公司不予转款给乙方；（争议解决）双方首先协商解决，协商不成时，可向砀山法院起诉。

案涉工程施工过程中因拖欠21名农民工工资没有发放，后来涉事农民工到涡阳县人力资源和社会保障局劳动保障监察综合执法大队反映并要求给予处理，该劳动监察大队向**公司下达《劳动保障监察限期整改指令书》，要求**公司于2020年5月20日前付清农民工工资228760元，并拟处罚款9000元。**公司即于2020年1月14日出具书面委托书，委托***以该施工项目实际承包人的身份与该公司业务副经理陈刚建前去涡阳县人力资源和社会保障局劳动监察综合执法大队处理案涉工程拖欠农民工工资的相关事宜。***到场参与处理并作出承诺：待项目结算后如实际施工人潘鸿雁仍未支付相关费用，由**公司代发，从剩余工程款中直接扣除，于2020年5月1日之前付清。之后实际施工人没有付款，**公司于2020年6月5日将该笔款项228760元交到涡阳县劳动保障监察综合执法大队用于垫付案涉项目拖欠的前述农民工工资。之后，**公司向本院提起诉讼要求***给付前述款项。

上述案件事实，有**公司提交的合作承包经营协议、***承诺书、涡阳县中医院中标通知书、银行客户回单、涡阳县中医院建设工程合同协议书、劳动保障监察限期整改指令书、委托书、承诺书、银行汇款凭证及收条，以及当事人、委托诉讼代理人的陈述等证据，予以证实。

本院认为：***与**公司自2016年至2018年连续三年签订合作承包经营协议，系当事人真实的意思表示。虽2016年签订协议后双方因故没有在合肥成立分公司，但双方之间的合作承包经营协议连续签订三年，而第三年（即2018年）所签协议亦未再提及在合肥成立分公司的约定，进一步明确双方合作承包经营期间的权利义务，且前述协议约定的履行期间，***实际经手以**公司的名义进行了工程承包活动。因此，***关于案涉承包经营协议没有实际履行的说法不能成立，***抗辩案涉合作承包经营协议没有实际履行的意见，与事实不符、与常理相悖，应不予采纳。案涉工程承包发生在***与**公司的合作承包协议履行期间，且由***经手，**公司亦未进行投资，工程款由**公司收到后主要转给***进行发放，能够认定案涉工程系***借用、挂靠**公司名义进行承包。***前述案涉工程非其以**公司的名义承包的抗辩意见，与事实不符，本院不予采纳。因此，案涉工程施工过程中产生的权利义务，应由***享有和承担。**公司支付的涉案款项系案涉工程施工期间下欠的农民工工资，由***负担。**公司要求***给付其垫付的前述农民工工资款228760元的诉讼请求，应予支持。涉案工程系***借用、挂靠**公司的名义承包，**公司出借资质的行为存在一定过错，且在案涉工程施工过程中疏于管理，其理应承担一定的责任。因此，**公司要求给付垫付款利息的诉讼请求，应不予支持。***的前述其余抗辩意见，缺乏相关事实和法律依据，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、***于本判决生效后十日内给付**建设科技集团有限公司垫付款228760元；

二、驳回**建设科技集团有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4732元（**公司已预交），由***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。

审　判　长　　刘善宗

人民陪审员　　仇红妍

人民陪审员　　黄　侠

二〇二一年七月二十日

书　记　员　　张郅臻

附：本案所适用的相关法律条款

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉的时间效力的若干规定》

第一条：民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民法总则》

第一百七十六条：民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。