临沂市兰山区***道西南曲坊村民委员会、临沂福地园林工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁13民终1358号 上诉人（原审被告）：临沂市兰山区***道西南曲坊村民委员会，住所地临沂市兰山区***道西南曲坊村。 法定代表人：***，主任。 委托诉讼代理人：***，***正源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1958年2月3日出生，汉族，该村财务监管组长，住临沂市兰山区。 被上诉人（原审原告）：临沂福地园林工程有限公司，住所地临沂市河东区凤凰岭***村。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东力维律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：山***建设工程有限公司，住所地临沂市兰山区枣园镇欧亚华庭向西。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，山东力维律师事务所律师。 上诉人临沂市兰山区***道西南曲坊村民委员会因与被上诉人临沂福地园林工程有限公司、山***建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院(2021)鲁1302民初14605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 临沂市兰山区***道西南曲坊村民委员会上诉请求：1.撤销山东省临沂市兰山区人民法院(2021)鲁1302民初14605号民事判决，裁定发回重审、或者改判驳回临沂福地园林工程有限公司的诉讼请求。2.被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、程序严重违法。(一)上诉人在原审中提起反诉并递交了反诉状，原审只审理了本诉，对上诉人的反诉既未审理、也未裁定不予受理，剥夺了上诉人的基本诉权，原审审判程序严重违法。(二)债权转让中的抵销权，是民法典第五百四十八条、第五百四十九条明文规定的债务人的法定权利。为了确定质量问题及其修复方案、修复费用并行使法定抵销权，上诉人在原审中多次申请并递交了书面的委托鉴定申请书，原审未依法委托鉴定，致使修复费用这一对各方当事人权利义务均有重大影响的案件事实无法确定，原审审判程序严重违法。二、基本事实不清。原审判决对依法应确认的保温工程施工质量问题未予认定，属于基本事实不清。(一)对于本案保温工程质量不合格问题，既有质量检测公司的现场检测报告予以确认，又有建设主管部门做出的评定结论。(二)涉案工程存在质量问题，不但有上诉人提交的证据证明，被上诉人对此也已构成自认。(三)保温工程质量问题发生时间、上诉人要求被上诉人修复的时间、工程质量检测机构的检测时间、建设局出具质量不合格证明的时间，甚至被上诉人自己主张的“已经完成质量问题修复”的时间(被上诉人主张2017年完成质量问题修复、但无证据证明修复至合格和通过验收)，全部既在保温工程的正常使用年限内、也在工程的保修期内。(四)被上诉人称“已经对外墙保温泡沫板，每块保温板打了四个钉子加固，已经修复合格了”，该主张不成立。根据工程施工国家标准的条文规定，被上诉人在保温板上打钉子不但不符合国家标准、不但不能修复至合格，相反还进一步加重和恶化了质量问题。三、适用法律错误。建筑法和建设工程司法解释规定，承包方请求工程款的前提是工程质量符合设计和规范标准，否则无权请求工程款，本案的外墙保温工程施工质量不符合设计和规范标准，对会在不特定时间影响到不特定人生命和财产安全的质量问题予以修复消除危险因素是支付工程款的前提，原审判决错误地“不能确认工程存在施工质量问题”错误地“既不审理反诉、也不裁定不予受理”，错误地“支持被上诉人支付工程款的请求”，所适用的法律规定均是错误的。 临沂福地园林工程有限公司、山***建设工程有限公司辩称，上诉人的上诉请求均不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。 临沂福地园林工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款3118398.98元及逾期利息；2.判令被告支付违约金79555.19元；3.本案诉讼费用由被告承担。。 一审法院认定事实：一、2010年，第三人山***建设工程有限公司与被告临沂市兰山区***道西南曲坊村民委员会签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为**社区C23、27、28#住宅楼，承包范围为土建、水、电、暖、卫、燃气、消防等图纸所含内容，合同工期总日历天数420天，工程质量要求合格，合同价款为24588770.52元。合同专用条款约定，本工程按工程形象进度，结合跟踪审计结果予以拨付，主体完成拨至总合同价款的40%，工程竣工达到验收条件拨至85%，竣工验收合格后拨至合同价款的90%，审计完成后拨至审计价的95%，留5%保证金，保修金5年内付清，满2年付保修金的80%，满五年付清……工程质量保修书约定：1.基础设施工程，房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程为设计年限，屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏五年；2.电气管线、上下水管安装工程为2年；3.供热与供冷为2个采暖期及供冷期；5.其他约定，基础、主体工程为设计耐用年限。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在竣工验收合格之日起计算满5年后的14天内，将剩余保修金返还承包人……合同签订后，第三人山***建设工程有限公司即按合同约定进行施工。二、工程完工后，第三人山***建设工程有限公司将案涉工程交付被告。证人***向一审法院证实，案涉工程于2015年10月由村委安排村民入住。另，案涉工程经建设单位、施工单位、设计单位、监理单位等竣工验收合格。2015年4月7日，山东政航工程咨询有限公司对第三人山***建设工程有限公司所施工的案涉工程进行鉴定审计，确认总工程款为26518398.98元，被告及第三人均盖章予以确认。三、2016年，案涉工程C28号楼出现外墙保温材料脱落现象。后被告临沂市兰山区***道西南曲坊村民委员会委托临沂市建设安全工程质量检测中心及临沂建业工程质量检测有限公司对包括**社区C23#、C27#、C28#在内的楼外墙外保温质量进行鉴定，鉴定报告载明施工单位为山东新大地实业集团有限公司，检测结论为部分工程不符合标准要求。四、2019年4月10日，第三人（甲方）山***建设工程有限公司与原告（乙方）临沂福地园林工程有限公司签订债权转让协议书，约定甲方同临沂市兰山区***道西南曲坊村民委员会签订《建设工程施工合同》，甲方承建了**社区C区14号、15号、16号住宅楼，C区23号、27号、28号住宅楼，**社区E区管委会、C区会所，F区12号、13号、17号、18号住宅楼，**社区换热站工程。甲乙双方充分协议，达成如下协议：1.甲方将上述工程剩余工程款3723269.26元以及合同项下的全部权利（违约金、利息等）一并转让给乙方；2.甲方将上述工程的合同及财务手续交给乙方，乙方负责收取上述款项，并自行承担相关费用；3.工程涉及的保修及费用等建设未尽事宜，由乙方处理和承担；4.甲方负责通知***道西南曲坊村民委员会债权转让事宜。协议签订后，第三人山***建设工程有限公司将债权转让事宜通知了被告临沂市兰山区***道西南曲坊村民委员会。五、经原、被告及第三人核对，被告临沂市兰山区***道西南曲坊村民委员会尚欠第三人山***建设工程有限公司工程款数额为3118398.98元。 一审法院认为，第三人山***建设工程有限公司为被告临沂市兰山区***道西南曲坊村民委员会施工的**社区C23#、27#、28#住宅楼已完工，并经验收合格且结算，第三人亦将案涉工程交付被告管理使用。被告临沂市兰山区***道西南曲坊村民委员会应按合同约定偿付第三人山***建设工程有限公司工程款。被告所欠的包括保修金在内的工程款3118398.98**行期已届至。第三人山***建设工程有限公司将涉案工程款债权转让给原告临沂福地园林工程有限公司，并已告知被告临沂市兰山区***道西南曲坊村民委员会，故原告临沂福地园林工程有限公司要求被告临沂市兰山区***道西南曲坊村民委员会支付工程款及利息，一审法院予以支持。关于被告临沂市兰山区***道西南曲坊村民委员会抗辩的案涉工程存在质量问题。一审法院认为：一、第三人山***建设工程有限公司施工的案涉工程于2015年完工并交付被告临沂市兰山区***道西南曲坊村民委员会管理使用。案涉工程已经建设单位、施工单位、设计单位、监理单位验收合格。现原告主张工程价款，被告不能再以质量存在问题进行抗辩；二、被告临沂市兰山区***道西南曲坊村民委员会所主张的质量问题是在建设工程交付使用之后，属于质量保修制度的范畴。但实践中工程产生质量缺陷的原因相对复杂。建设单位、勘察设计单位、施工单位及工程监理单位等都有确保工程质量合格的责任，质量缺陷被发现后往往存在较大的争议。如产生质量缺陷，发包方和承包方首先应进行协商，确认质量缺陷的性质、范围和原因，如无法达成一致，应共同邀请第三方对工程质量问题进行调查，确定原因和责任，根据具体的原因处理和分配相应的责任。如果承包方不配合，被告可就因承包方原因造成的合法实际损失另行主张权利。本案中，由于原告系受让第三人的债权而主张权利，即使存在相应的责任，第三人为直接责任人，本案原告没有直接承担修复责任的义务，因此被告更应另行处理。被告主张的质量缺陷发生距今时间较长，相关证据的取得和事实查明的难度都相应加大。在本案中，由于双方存在较大的矛盾，在法院劝说和调解下，双方虽未达成调解协议，但原告方已表示如果涉案工程第三人承担质量责任，其同意承担共同责任，并且放弃了本案中的违约金请求。被告村委由于人事变动等各种原因，在问题发生很长时间内未穷尽合法维权途径，未妥善处理上述纠纷，已错过问题处理的最佳时机。如果仍然不能解决，应尽快依法进一步处理；三、被告临沂市兰山区***道西南曲坊村民委员会自行委托鉴定机构出具的鉴定报告未经第三人山***建设工程有限公司或原告临沂福地园林工程有限公司确认，是否存在质量问题、原因及相应损失数额，承前所述由于系另行处理的纠纷，一审法院在本案中不予确认，被告应另行主张。相应的其所主张的维修费用应由谁来承担及其比例和数额，都仅为其主张，不是确定的债权，其抵销主张不符合法律规定。综上，对被告临沂市兰山区***道西南曲坊村民委员会以案涉工程存在质量问题等拒付工程款的抗辩，一审法院不予采信。关于原告临沂福地园林工程有限公司主张的利息问题。一审法院认为：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用的法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原告临沂福地园林工程有限公司要求被告临沂市兰山区***道西南曲坊村民委员会于2015年4月7日审计结算日将工程款付至95%，于2017年4月7日将扣留总工程款5%保证金的80%支付完毕，于2020年4月7日将扣留总工程款5%保证金的20%支付完毕。现被告逾期付款，故原告主张的工程款利息应在上述付款节点范围内扣除被告已付工程款后计算，利率按照法律规定的当年基准利率计算；二、庭审中，原告临沂福地园林工程有限公司撤回要求被告支付违约金的诉讼请求，系原告对其诉讼权利的放弃，且不损害被告的合法权益，一审法院依法予以准许。综上，原告临沂福地园林工程有限公司要求被告临沂市兰山区***道西南曲坊村民委员会偿付工程款3118398.98元及利息等诉讼请求成立，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十八条、第五百六十九条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：被告临沂市兰山区***道西南曲坊村民委员会于判决生效后十日内偿付原告临沂福地园林工程有限公司工程款3118398.98元及利息（工程款1792479元按年利率4.35%自2015年4月8日起计算，工程款1060735元按年利率4.35%自2017年4月8日起计算，工程款265184.98元按年利率3.85%自2020年4月8日起计算，均计算至实际给付之日止）。案件受理费16192元（已减半），由被告临沂市兰山区***道西南曲坊村民委员会负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审查明的事实正确，本院予以确认。 本院认为，案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，且进行了工程价款审计，合同约定的工程款支付条件已经成就，临沂市兰山区***道西南曲坊村民委员会应当依法按照合同约定支付工程款。临沂市兰山区***道西南曲坊村民委员会在工程竣工验收并交付使用后以工程存在质量问题为由拒付工程款，既不符合双方的合同约定，亦无法律依据。临沂市兰山区***道西南曲坊村民委员会如认为承建方应承担工程质量保修责任，可以另行主张权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”临沂市兰山区***道西南曲坊村民委员会主张的一审法院未处理其所提反诉问题，不属于上述规定严重违反法定程序的情形，其可以另行提起诉讼。 综上所述，临沂市兰山区***道西南曲坊村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32384元，由上诉人临沂市兰山区***道西南曲坊村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　邵　波 审判员　　*** 二〇二二年三月十五日 书记员　　***