蚌埠雅森园林建筑工程有限公司、中建**建设发展有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省蚌埠市蚌山区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）皖0303民初2322号 原告：蚌埠雅森园林建筑工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市淮上区解放北路368号15栋0**1层000134号，统一社会信用代码91340300MA2N1L1J63。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（蚌埠）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（蚌埠）律师事务所实习律师。 被告：中建**建设发展有限公司，住所地福建省莆田市荔城区镇海办英龙居委会八二一街319号912室，统一社会信用代码91350300674004091G。 法定代表人：**新，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被告：***，男，1964年7月11日出生，汉族，住安徽省蚌埠市。 委托诉讼代理人：***，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。 原告蚌埠雅森园林建筑工程有限公司（以下简称蚌埠雅森公司）与被告中建**建设发展有限公司（以下简称中建**公司）、***建设工程合同纠纷一案，本院于2022年4月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告蚌埠雅森公司的法定代表人***、委托诉讼代理人**，被告中建**公司的委托诉讼代理人***，被告***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蚌埠雅森公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告中建**公司、***支付工程款247490元及违约金(以247490元为基数，按每日千分之一计算从起诉之日起至工程款还清之日止)；2、本案诉讼费用由被告中建**公司、***承担。事实与理由：2018年9月27日，原告与被告中建****安置房三期小区道排绿化等附属工程项目部、中建**建设发展有限公司蚌埠分公司（以下简称中建**蚌埠公司）负责人，即被告***签定《绿化施工承包合同》，约定：**三期小区绿化附属工程；工程总造价525000元，含3%增值税专用发票；工期为2018年9月25日至2018年10月25日；工程质量标准100%成活率；工程款支付承包方（原告）每进一车树木到工地现场支付30000元货款，工程全部完成后付至总货款475000元，留50000元质保金，待工程完工之日起12个月内付清；逾期付款，每推迟一天按工程价款的千分之一支付违约金。合同签订后，原告按期完成施工并在施工过程中按照被告***要求增加施工。2019年8月23日，被告***向原告出具一份工程价款清单，合同价款和增量工程价款共计582160元。2020年4月20日，原告按照被告***要求增补**，价款15330元。2021年11月14日，被告***微信发给原告法定代表人***一份欠付原告工程款清单。上述工程款总计价款597490元，被告中建**公司、***共计支付350000元，欠付工程款247490元。原告数次联系被告，均以没钱为由，拒绝付款。为维护原告的合法权益，故诉至法院。 中建**公司辩称，就本案基础法律关系而言，原告与被告中建**公司之间成立的是买卖合同不是建设施工合同关系，施工合同第5条工程款支付中明确发包方支付的费用是货款不是工程款，从被告***提供的采购合同的内容也可以看出双方最终达成的是买卖合同，而非建设工程施工合同关系；被告中建**公司已经足额向原告支付案涉合同款项的525000元的货款，不存在欠付货款的情况，无论最后双方形成的是采购合同还是建设施工合同，根据合同约定的货款总额均为525000元，而被告中建**公司已经通过转账银行、承兑汇票方式支付该款项，不再欠原告任何的款项；原告主张向被告中建**公司增补了树苗没有提供证据证明，被告中建**公司不予认定。综上，被告中建**公司已经履行完毕对原告货款支付义务，原告要被告中建**公司承担责任缺乏事实及法律依据，应当予以驳回。 ***辩称，案涉买卖合同签订的主体是被告中建**公司，被告***是签订合同的委托代理人，实际履行合同的主体也是被告中建**公司，被告***未实际履行合同，所以被告***不应做本案的被告，也不应承担实体责任；原告要求按每日千分之一承担违约责任，违约金比例过高，不论哪方被告有责任，违约金应当酌减为不超过同期银行贷款利率。 本案经审理认定事实如下：2018年9月27日，原告（乙方，承包方）与中建**公司**三期项目部（甲方，发包方）签订《绿化施工承包合同》（以下简称施工承包合同），约定：甲方将**三期小区部分绿化工程发包给乙方进行施工；工程总造价525000元，含3%增值税专用发票，乙方每进一车树木到工地现场支付30000元货款，工程全部完成后付至总货款475000元，留50000元质保金，待工程完工之日起12个月内付清；乙方确保在2018年9月25日开工、于10月25日完工，工程标准达到100%成活率；甲方如未按合同规定的时间和数额支付工程款，期间每推迟1天按工程价款的千分之一偿付给乙方逾期违约金。上述合同甲方（委托代理人）处盖有“中建**建设发展有限公司**安置房三期小区道排绿化等附属工程项目部”印章、被告***签字。2018年9月28日，原告（乙方，供货方）又与被告中建**公司（甲方，购货方）签订《**安置房三期小区道路、绿化等附属工程材料采购合同（绿化**部分）》（以下简称材料采购合同），约定：产品名称绿化**，合同结算金额为525000元，按车结算、货到付款，开具增值税专用发票，税率3%。上述合同购货单位处盖有被告中建**公***、被告***在委托代理人处签字。原告签订上述两份合同后，进行了实际施工，于2018年11月15日左右完成了施工承包合同约定的案涉绿化工程的采购、种植及养护。另在施工过程中，原告按照被告***的要求增加施工，经与被告***结算，增加工程量的工程价款为72490元。 另查明，2018年10月10日被告中建**公司向原告支付120000元、2019年1月21日被告中建**公司向原告支付100000元、2019年7月31日被告中建**公司向原告支付100000元、2020年6月19日被告中建**公司向原告支付5000元，另2019年被告***向原告支付30000元，共计355000元。 再查明，被告中建**公司系案涉**三期项目工程的总承包人，案涉中建**公司**三期项目部系由被告中建**公司设立。中建**蚌埠公司系被告中建**公司分公司，被告***系中建**蚌埠公司的负责人。 本院认为，关于本案实际履行合同及合同相对人的确定。本案中，原告分别于2018年9月27日、28日，与中建**公司**三期项目部、被告中建**公司签订《绿化施工承包合同》、《**安置房三期小区道路、绿化等附属工程材料采购合同（绿化**部分）》，原告陈述因被告中建**公司系案涉工程的总承包人，不能对绿化工程再进行分包，故以同样的价格又与其签订材料采购合同，实际履行的是施工承包合同，被告中建**公司仅是以购买材料形式向其支付工程款，而被告中建**公司陈述其仅与原告签订过材料采购合同。结合两份合同的内容、被告***的陈述、原告补充提交的关于合同履行的证据而被告中建**公司未能提供证据证明案涉绿化**是否另行找人种植、养护，实际履行的合同应为施工承包合同。施工承包合同抬头发包人载明的为“中建**建设发展有限公司**三期项目部”，落款甲方（委托代理人）处盖有“中建**建设发展有限公司**安置房三期小区道排绿化等附属工程项目部”印章、被告***签字，结合上述**三期项目部系由被告中建**公司设立、被告中建**公司向原告的付款行为及材料采购合同明确载明被告***系被告中建**公司的委托诉讼代理人，被告***以项目部名义与原告签订施工承包合同并加盖了项目部印章，该合同的订立方应确认为被告中建**公司。关于本案应给付工程款的确定。本案合同内工程款为525000元，合同外增项工程款为72490元，共计597490元。原告、被告中建**公司对已支付工程款中的355000元均无异议，但被告中建**公司认为漏算一笔200000元的银行承兑汇票，因该汇票被告中建**公司未直接给付原告，而是交给被告***让其转交原告，现因被告***未将该汇票交付原告，该争议系被告中建**公司与被告***之间的纠纷，与原告无关，被告中建**公司可就该争议另行提起诉讼，故被告中建**公司还应支付原告工程款242490元。关于违约金，根据施工承包合同约定，工程全部完成后付至总货款475000元，留50000元质保金，待工程完工之日起12个月内付清，甲方如未按合同规定的时间和数额支付工程款，每推迟1天按工程价款的千分之一偿付给乙方逾期违约金。被告中建**公司未按合同规定的时间和数额支付工程款，构成违约，应按合同约定支付原告违约金。因其未对该违约金标准是否过高提出抗辩，故对原告主张被告中建**公司按日千分之一标准自起诉之日，即2022年4月18日至款项还清之日支付违约金的诉讼请求，本院予以支持，但应以242490元为基数。 综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告中建**建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告蚌埠雅森园林建筑工程有限公司工程款242490元及违约金（以242490为基数，自2022年4月18日按日千分之一计算至款***之日）； 二、驳回原告蚌埠雅森园林建筑工程有限公司其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付原告迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5012元（原告已预交），减半收取2506元，保全费1757元，合计4263元，由原告蚌埠雅森园林建筑工程有限公司负担86元，由被告中建**建设发展有限公司负担4177元，被告负担额于本判决生效之日起七日内向本院交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二二年七月二十七日 法官助理　*** 书 记 员　欧曼莎