ＸＸ久、福建省建瓯市芝发建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民事判决书

（2018）闽07民终314号

上诉人（原审原告）：ＸＸ久，男，1957年12月30日出生，汉族，住建瓯市。

委托诉讼代理人：严国峰，建瓯市瓯宁法律服务所法律服务工作者，南平市法律援助中心指派。

委托诉讼代理人：**，建瓯市瓯宁法律服务所法律服务工作者，南平市法律援助中心指派。

被上诉人（原审被告）：福建省建瓯市芝发建筑工程有限公司，住所地建瓯市公园口时代广场1#楼209房（4层）。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，福建皓森律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李丽丽，福建皓森律师事务所律师。

上诉人ＸＸ久因与被上诉人福建省建瓯市芝发建筑工程有限公司（以下简称芝发公司）劳动争议一案，不服建瓯市人民法院（2017）闽0783民初1941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

ＸＸ久上诉请求：撤销建瓯市人民法院（2017）闽0783民初1941号民事判决第三项，改判解除ＸＸ久与芝发公司之间的劳动关系，由芝发公司出具解除劳动合同证明，并向ＸＸ久支付2015年1月6日至本案起诉之日止30个月的工资90000元及未及时发放工资的赔偿金45000元。事实和理由:注册证书是取得建造师的资格证明，执业证书是建造师从业的证明，无论是初始注册、继续执业或者变更执业单位的建造师都应当与聘用单位签订聘用劳动合同。芝发公司为一家具有三级资质的建筑企业，其企业主要人员中包含了建造师，ＸＸ久的二级建造师注册证书中记载着聘用单位为芝发公司，其执业资格证书上也记载工作单位为芝发公司，该两份证书均可证实ＸＸ久与芝发公司建立了劳动关系，一审法院认定双方不存在劳动关系错误。ＸＸ久自受聘于芝发公司之日起，按照芝发公司的要求参与了多次投标活动，即提供了劳动，芝发公司应当依法支付ＸＸ久工资并为ＸＸ久交纳社会保险。

芝发公司辩称：1.ＸＸ久以灵活就业人员的身份参加社会保险，并未提交证据证实双方存在劳动关系，应由其承担相应举证责任。ＸＸ久未在芝发公司上班，芝发公司也未聘用ＸＸ久作为公司员工，未对其进行管理，更未支付ＸＸ久工资，双方之间不存在劳动关系。2.ＸＸ久与芝发公司之间系二级建造师考试之间的挂靠民事合同关系。芝发公司因ＸＸ久报考二级建造师的需要而出具相关证明材料，ＸＸ久亦同意暂时挂靠芝发公司。芝发公司现已协助ＸＸ久办理了二级注册建造师的变更注册登记，并归还ＸＸ久的助理工程师证书、中专毕业证书，双方的权利义务已经履行完毕，不存在任何经济纠纷。ＸＸ久的上诉请求不能成立，应驳回上诉，维持原判。

ＸＸ久向一审法院起诉请求：1.解除芝发公司与ＸＸ久之间的劳动关系，并责令芝发公司出具与ＸＸ久解除劳动合同证明；2.芝发公司向南平市住房和城乡建设局撤回ＸＸ久二级建造师备案登记；3.芝发公司向ＸＸ久支付从2015年1月6日起至起诉之日止的工资90000元（3000元/月×90个月），并支付45000元未及时发放工资的赔偿；4.芝发公司赔偿ＸＸ久未给予办理和缴纳养老保险等社会保险费19000元；5.芝发公司返还中专毕业证书、助理工程师证书。

一审法院认定事实：2014年10月11日，ＸＸ久取得二级建造师执业资格证书，执业证书编号：闽建造（二）083463。2015年1月6日ＸＸ久取得二级建造师注册证书，注册编号闽235141576597，该证书记载聘用企业为福建省建瓯市芝发建筑工程有限公司。ＸＸ久并未实际向芝发公司提供劳动，芝发公司也未向ＸＸ久支付劳动报酬及缴纳社会保险费用。ＸＸ久以建瓯市灵活就业人员身份缴纳社会保险费用。ＸＸ久的中专毕业证书、助理工程师证书在芝发公司处保管。2016年8月至2017年6月，ＸＸ久领取福建省美达工程建设监理中心发放的工资。2017年7月4日ＸＸ久因与芝发公司发生争议向建瓯市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年7月6日作出瓯劳人仲不[2017]36号不予受理通知书，以ＸＸ久申请仲裁的请求事项未提供相关证据，不予受理。

一审法院认为，本案的争议焦点为ＸＸ久与芝发公司之间是否存在劳动关系。劳动关系指劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，其特征是劳动者为用人单位提供劳动、接受用人单位管理、遵守用人单位的劳动纪律、获得用人单位的劳动报酬、受到用人单位的劳动保护等。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。ＸＸ久提供的二级建造师注册证书中虽然注明聘用单位为芝发公司，但该证据仅是代表执业单位被作为注册登记事项的一种表示形式，尚不足以充分证明芝发公司对ＸＸ久进行了用工，ＸＸ久也未能对其向芝发公司实际提供了劳动进行提供证据。ＸＸ久与芝发公司之间实质上没有形成用工或提供劳动的法律关系。因此，ＸＸ久与芝发公司之间不符合劳动关系中关于劳动支付对价的财产性和接受管理的人身隶属性的特征，双方之间不应认定为劳动关系，故ＸＸ久诉请解除其与芝发公司的劳动关系并要求芝发公司出具解除劳动合同证明及要求芝发公司支付工资及未缴纳社会保险费的损失的请求，不符合法律规定，不予支持。关于协助办理二级建造师注册证变更手续的问题。《注册建造师管理规定》第十条第一款规定，注册证书和执业印章是注册建造师的执业凭证，由注册建造师本人保管、使用。第二十六条第（七）项规定，注册建造师不得有涂改、倒卖、出租、出借或以其他形式非法转让资格证书、注册证书和执业印章的行为。本案中，二级建造师注册证书具有较强的人身从属性，因ＸＸ久与芝发公司之间并不具备实质的劳动关系，ＸＸ久通过芝发公司将二级建造师资格证书在相关部门进行注册执业不符合《注册建造师管理规定》的规定。ＸＸ久诉请要求芝发公司协助办理二级注册建造师注册证书的变更注册手续，符合法律规定，予以支持。另ＸＸ久的中专毕业证、助理工程师证应属ＸＸ久所有，具有人身属性，ＸＸ久诉请归还其中专毕业证、助理工程师证，于法有据，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、福建省建瓯市芝发建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内协助ＸＸ久办理二级注册建造师证书变更注册登记手续；二、福建省建瓯市芝发建筑工程有限公司应于本判决生效之日起五日内归还ＸＸ久中专毕业证书、助理工程师证书；三、驳回ＸＸ久的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。ＸＸ久提交的二级注册建造师变更注册申请表系网络打印件，芝发公司对此不予认可，亦无原件予以核实，真实性无法确认，本院不予采信。芝发公司提交的解聘合同、2017年12月16日的收条，ＸＸ久均无异议，本院予以采信。芝发公司提交的福建省建设行业信息公开平台的材料无原件予以核对，真实性无法确认，本院不予采信。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：ＸＸ久对一审法院认定的“ＸＸ久并未实际向芝发公司提供劳动”有异议，本院认为，ＸＸ久并未提交证据证明其实际在芝发公司提供劳动，且其在二审中陈述除了参与芝发公司的招投标会之外，未在公司从事其他工作，而每次参与招投标开会均有获得500元左右的报酬，因此，一审法院认定前述事实并无不当，予以确认。双方当事人对一审法院认定的其他事实均无异议，本院予以确认。

二审另查明，2017年12月26日，芝发公司与ＸＸ久签订《解聘合同》，载明：“我司ＸＸ久，因个人原因于2017年12月26日调出。随之任何关系及经济纠纷与本公司无关。双方签字后解除关系生效，本解除合同一式叁份，公司壹份，本人贰份”。ＸＸ久于同日出具收条，载明：“兹收到芝发建瓯公司本人建造师证、B证、助理工程师证、毕业证”。同日，ＸＸ久二级建造师证书中登记的聘用单位变更为福建麟鸿建设工程有限公司。

本院认为，劳动关系的建立需用人单位与劳动者双方达成用工关系，即劳动者需从事用人单位安排的工作，接受用人单位的管理，提供有偿劳动并获取报酬。二审中，ＸＸ久亦陈述其未在公司上班，仅在芝发公司通知其参加项目的招投标会议时前往，且均有给予参会的费用，并未参与公司的其他工作。同时，2016年8月至2017年6月期间，ＸＸ久系领取福建省美达工程建设监理中心发放的工资。因此，ＸＸ久与芝发公司之间不存在用工关系，不符合劳动关系的成立要件，一审法院认定双方之间不具备实质劳动关系并无不当。ＸＸ久主张其与芝发公司为劳动关系缺乏依据，不能成立。

综上所述，ＸＸ久的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由ＸＸ久负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员陈荣富

审判员***

二〇一八年三月二十五日

法官助理***

书记员*桑

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。