ＸＸ久与福建省建瓯市芝发建筑工程有限公司劳动争议一审民事判决书

福建省建瓯市人民法院

民事判决书

（2017）闽0783民初1941号

原告：ＸＸ久，男，1957年12月30日生，汉族，住建瓯市。

委托诉讼代理人：**，建瓯市瓯宁法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：严国峰，建瓯市瓯宁法律服务所法律工作者。

被告：福建省建瓯市芝发建筑工程有限公司，住所地建瓯市公园口时代广场1#楼209房（4层），统一社会信用代码91350783735696504M。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，福建皓森律师事务所律师。

原告ＸＸ久与被告福建省建瓯市芝发建筑工程有限公司（以下简称芝发公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告ＸＸ久及其委托诉讼代理人**、严国峰，被告芝发公司委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

ＸＸ久向本院提出诉讼请求：1.判决解除芝发公司与ＸＸ久之间的劳动关系，并责令芝发公司出具与ＸＸ久解除劳动合同证明；2.判令芝发公司向南平市住房和城乡建设局撤回ＸＸ久二级建造师备案登记；3.向ＸＸ久支付从2015年1月6日起至起诉之日止的工资90000元（3000元/月×90个月），并支付45000元未及时发放工资的赔偿；4.判令芝发公司向ＸＸ久赔偿未给予办理和缴纳养老保险等社会保险费19000元。诉讼过程中，ＸＸ久增加诉讼请求：判令芝发公司返还中专毕业证书、助理工程师证书。事实与理由：ＸＸ久于2014年10月11日依法取得二级建造师资格证书。2015年1月6日芝发公司聘用ＸＸ久在其公司工作，并与ＸＸ久签订劳动合同一份交由南平市住房和城乡建设局备案登记。但自从劳动合同生效之日起，芝发公司未依劳动合同约定向ＸＸ久发放工资，也未依法给ＸＸ久办理和缴纳养老等各项社会保险。从2017年4月份起ＸＸ久多次向芝发公司要求发放劳动工资及给予办理和缴纳养老保险等社会保险，但均遭到无理拒绝。2017年7月4日，ＸＸ久向建瓯市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，提出解除双方之间的劳动关系等事项，但建瓯市劳动人事争议仲裁委员会以ＸＸ久申请仲裁请求事项未提供相关证据为由，于2017年7月6日作出瓯劳人仲不[2017]36号《不予受理通知书》。不予受理ＸＸ久的劳动争议仲裁申请。ＸＸ久与芝发公司确有建立劳动合同关系，芝发公司在劳动合同履行期间，未向ＸＸ久发放工资及未依法为ＸＸ久办理和缴纳养老保险等社会保险费，给ＸＸ久造成了相应的经济损失。从2015年1月6日双方订立劳动合同之日起至ＸＸ久提起劳动争议仲裁申请之日止，芝发公司有30个月未向ＸＸ久发放工资，按每月3000元计算。ＸＸ久的工资应为90000元。同时根据本市相关年度自由就业人员缴纳养老保险等社会保险费的标准（含滞纳金）计算，芝发公司应赔偿ＸＸ久的经济损失为19000元。

芝发公司辩称，一、ＸＸ久与芝发公司不存在任何劳动关系。芝发公司与ＸＸ久之间不存在劳动关系中管理与被管理关系，支配与被支配关系，芝发公司没有招聘ＸＸ久作为本公司的员工，没有对ＸＸ久进行任何的管理。ＸＸ久也未到芝发公司上过班，也没有接受芝发公司员工考勤管理。芝发公司没有发放给ＸＸ久任何员工工资，这点ＸＸ久在诉状中也予以确认。正因为ＸＸ久不是芝发公司的员工，ＸＸ久也没有到芝发公司上过一天班。因此，芝发公司不存在给ＸＸ久发放工资的问题。ＸＸ久在社会保险中心以个人灵活就业人员身份缴纳社会保险，这一点进一步证实芝发公司与ＸＸ久不存在劳动关系。从证据规则而言，是否存在劳动关系应由ＸＸ久承担举证责任，而ＸＸ久没有证据证明与芝发公司之间存在劳动关系。二、芝发公司与ＸＸ久之间系二级建造师考试之间民事合同关系。ＸＸ久为报考二级建造师资格证需芝发公司出具相关材料才可报名。根据《建造师执业资格制度暂行规定》第十四条规定“凡遵纪守法并具备工程类或是工程经济类中等专科以上学历并从事建设工程项目施工管理满2年，可报名参加二级建造师执业资格考试”，根据此规定报考二级建造师需要工作证明材料，应ＸＸ久的要求虽其没在芝发公司工作，但为了ＸＸ久考试，芝发公司同意以芝发公司名义报名。ＸＸ久取得建造师资格证后，由于没有从事该职业，经双方协商芝发公司同意ＸＸ久暂时挂靠在芝发公司。因此，双方形成的是挂靠民事合同关系。综上所述，芝发公司与ＸＸ久之间仅是民事合同关系不存在劳动关系，双方不存在劳动关系任何属性。因此，请依法驳回对芝发公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本院经审理认定事实如下：

2014年10月11日，ＸＸ久取得二级建造师执业资格证书，执业证书编号：闽建造（二）083463。2015年1月6日ＸＸ久取得二级建造师注册证书，注册编号闽235141576597，该证书记载聘用企业为福建省建瓯市芝发建筑工程有限公司。ＸＸ久并未实际向芝发公司提供劳动，芝发公司也未向ＸＸ久支付劳动报酬及缴纳社会保险费用。ＸＸ久以建瓯市灵活就业人员身份缴纳社会保险费用。ＸＸ久的中专毕业证书、助理工程师证书在芝发公司处保管。2016年8月至2017年6月，ＸＸ久领取福建省美达工程建设监理中心发放的工资。

2017年7月4ＸＸ久因与芝发公司发生争议向建瓯市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年7月6日作出瓯劳人仲不[2017]36号不予受理通知书，以ＸＸ久申请仲裁的请求事项未提供相关证据，不予受理。

本院认为，本案的争议焦点为ＸＸ久与芝发公司之间是否存在劳动关系。劳动关系指劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，其特征是劳动者为用人单位提供劳动、接受用人单位管理、遵守用人单位的劳动纪律、获得用人单位的劳动报酬、受到用人单位的劳动保护等。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。ＸＸ久提供的二级建造师注册证书中虽然注明聘用单位为芝发公司，但该证据仅是代表执业单位被作为注册登记事项的一种表示形式，尚不足以充分证明芝发公司对ＸＸ久进行了用工，ＸＸ久也未能对其向芝发公司实际提供了劳动进行提供证据。ＸＸ久与芝发公司之间实质上没有形成用工或提供劳动的法律关系。因此，ＸＸ久与芝发公司之间不符合劳动关系中关于劳动支付对价的财产性和接受管理的人身隶属性的特征，双方之间不应认定为劳动关系，故本院对ＸＸ久诉请解除其与芝发公司的劳动关系并要求芝发公司出具解除劳动合同证明及要求芝发公司支付工资及未缴纳社会保险费的损失的请求，不符合法律规定，本院不予支持。关于协助办理二级建造师注册证变更手续的问题。《注册建造师管理规定》第十条第一款规定，注册证书和执业印章是注册建造师的执业凭证，由注册建造师本人保管、使用。第二十六条第（七）项规定，注册建造师不得有涂改、倒卖、出租、出借或以其他形式非法转让资格证书、注册证书和执业印章的行为。本案中，二级建造师注册证书具有较强的人身从属性，因ＸＸ久与芝发公司之间并不具备实质的劳动关系，ＸＸ久通过芝发公司将二级建造师资格证书在相关部门进行注册执业不符合《注册建造师管理规定》的规定。ＸＸ久诉请要求芝发公司协助办理二级注册建造师注册证书的变更注册手续，符合法律规定，予以支持。另ＸＸ久的中专毕业证、助理工程师证应属ＸＸ久所有，具有人身属性，ＸＸ久诉请归还其中专毕业证、助理工程师证，于法有据，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、福建省建瓯市芝发建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内协助ＸＸ久办理二级注册建造师证书变更注册登记手续。

二、福建省建瓯市芝发建筑工程有限公司应于本判决生效之日起五日内归还ＸＸ久中专毕业证书、助理工程师证书。

三、驳回ＸＸ久的其他诉讼请求。

案件受理费10元,由福建省建瓯市芝发建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。

审判长陈铿

审判员***

人民陪审员***

二〇一七年十二月十二日

书记员***

附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示

《中华人民共和国劳动合同法》

第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。