伏仕容、杭州浙大同力水电安装建设有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

（2017）浙01民终241号

上诉人（原审原告）：***，男，1957年1月10日出生，汉族，住四川省阆中市。

委托诉讼代理人：***，浙江剑正律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：杭州浙大同力水电安装建设有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区浙大路20号。

法定代表人：刘万生，董事长。

委托诉讼代理人：***,杭州杭天信律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人杭州浙大同力水电安装建设有限公司（以下简称浙大同力公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初字4612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明：2009年7月11日，浙大同力公司将其承包的浙二医院单项十万元以下的小型装修改造工程发包给孔某。2010年12月，孔某雇佣的管理人员严某招聘***进入浙大同力公司的浙二医院项目工作。***的工资由孔某发放。2016年1月30日，***被辞退。***离职前一年的工资为71450元(发放时间2015年3月至2016年2月)。2016年5月20日，***诉至法院，请求：1.浙大同力公司向***支付未签订书面劳动合同双倍工资不足部分55000元；2.浙大同力公司为***补缴2010年12月至2015年12月的社会保险；3.浙大同力公司支付***赔偿金55000元；4.浙大同力公司赔偿***因其拒不依法为***办理社会保险导致的用人单位应缴部分经济损失30000元；5.浙大同力公司支付***五年休息日加班工资差额171641.6元。

原审法院认为，浙大同力公司承包浙二医院小型装修改造项目后，将该项目整体转包给孔某。孔某作为该项目的实际负责人，其就该项目对外从事事务能够代表浙大同力公司。孔某通过其下属招聘***进入该项目，并向***发放印有浙大同力公司名称的工作服，令***能够以浙大同力公司工作人员名义在该项目中工作，***据此获得劳动报酬，因此，***有理由相信浙大同力公司的招聘行为系代表浙大同力公司。故认定***与浙大同力公司之间存在劳动关系。***的工资虽由孔某个人发放，但***作为劳动者，并无义务审查工资的实际发放来源，该事实并不影响***与浙大同力公司之间劳动关系的成立。***自2010年12月起入职，浙大同力公司未与其签订书面劳动合同，***于次月应当知道自己的权利收到侵害，但***于2016年3月申请仲裁，提出关于双方工资不足部分的请求，已经超过一年的仲裁时效期间，不予支持。浙大同力公司未为***缴纳社会保险，应予补缴。孔某雇佣的管理人员严某将***辞退，***有理由相信其行为系代表浙大同力公司。浙大同力公司称***系因存在违规行为且屡教不改而被辞退，但未能举证加以证明，不予采信。浙大同力公司违法解除劳动关系，应当支付***赔偿金65456元（71450元÷12个月×5.5个月×2倍），***主张的55000元未超过上述金额，对***主张的金额予以确认。***主张的经济损失3万元、加班工资171641.6元未经仲裁前置程序，在本案中不予处理。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第五十条之规定，判决：一、杭州浙大同力水电安装建设有限公司于判决生效之日起七日内支付***赔偿金55000元；二、杭州浙大同力水电安装建设有限公司于判决生效之日起三十日内为***补缴2010年10月至2015年12月期间的养老、医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），***应负担部分由***自行缴纳；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。

宣判后，***、浙大同力公司不服上述判决，分别向本院提起上诉。***上诉称：一审法院以上诉人于起诉时才主张的3万元赔偿及休息日加班工资未经仲裁，在诉讼中不予处理，显属对立法原意的误解，事实上侵害了上诉人作为诚实劳动者的合法财产利益。《劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。法律对该前置的仲裁程序，始终使用的是指引性／可选择性的“可以”，而非应当或强制性的必须。最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释(二)第三条则规定，劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。结合民事诉讼法关于必要共同诉讼中法院可依职权追加未参与诉讼当事人参与诉讼的规定，尤其参照有些地方(比如上海)的高级法院与劳动行政主管部门曾联合规定的，法院在审理劳动争议案件时可依需追加当事人参与诉讼以及系列司法实践来研析，均可察见劳动争议的程序前置，法律上并非强制或必须，它实际上只是个一般的程序性设计。惟鼓吹者持续自诩劳动争议仲裁机构审裁之类案件“比较专业”，另亦可为法院分荷任艰，实则根本就不是这回事情。太多的劳动争议仲裁委员会动辄以劳动者申诉人申请仲裁时已超法定的60天期限有意不予受理，申诉人被迫直接诉至法院后，绝多数情况下法院亦予受理。另从具体法条的措词观照，勿论“必须”，上引劳动法七十九条中立法者连“应当”都未使用即是个明证。至于本案缺乏书面劳动合同，纯因被上诉人故意逃避用人单位的法律责任所致，上诉人显系其违法行为的受害者。此点请上诉审法院明察。本案已经过仲裁委审裁，此点毫无疑义。就像起诉时该一审法院立案庭要求上诉人的诉请必须与申请仲裁时的仲裁请求保持一致并无明确法律依据一样，现一审法院以上诉人诉讼中主张休息日加班工资未经仲裁委审裁，故诉讼中亦不予处理同样缺乏具体法律依据或相应理据。上诉人***有理由认为，一审法院该理念及司法决策显与现行法律的立法本意及其彰显的目的不合，较显见地侵害了上诉人***作为劳动者合法的财产利益。为使自己确有机会切实维护自己合法财产利益，请求判令浙大同力公司支付***3万元的赔偿以及延长工作时间以及休息日加班工资171641.6元的诉请。本案诉讼费由浙大同力公司承担。

浙大同力公司针对***的上诉辩称：一、***违反相关法律规定，未经劳动争议仲裁前置程序，其上诉请求没有法律依据。《中华人民共和国劳动法》第79条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁不服的，可以向人民法院提起诉讼”。该条法律规定非常明确了劳动争议仲裁的前置程序，没有任何争议。另《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法案例若干问题的解释》【2001】14号第一条提到：当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。此点也明确规定了人民法院受理劳动争议案件，应以劳动仲裁为前置程序。二、因***与浙大同力公司之间根本不存在劳动关系，故***请求的基础并不存在，故该诉求不应得到支持。三、在仲裁程序庭审过程中，***已明确其向孔某领取的劳动报酬中，己包含了所有的费用，不存在拖欠的情况。在仲裁申请时，***也没有将此作为申请。请求驳回***的上诉请求。

浙大同力公司上诉称：第一、原判认定事实错误。1、本案浙大同力公司与案外人孔某之间系存在劳务分包关系，原审法院时***已向法庭提交了浙大同力公司与孔某之间的劳务分包合同，该份合同能够证明浙大同力公司与孔某之间系劳务分包关系而不是转包关系，原审认定事实错误。2、原审法院一方面认为浙大同力公司与孔某之间系转包关系，另一方面又认为孔某能够代表浙大同力公司，该观点是自相矛盾的。假设浙大同力公司与孔某之间为转包关系，根据法律规定，所谓转包是承包人将承接的工程全部转让给第三人，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同另一方当事人的事实，并不存在被代表的情况。受让人自行雇佣的员工与转让人之间不存在任何关系，更不存在所谓的劳动关系。3、本案浙大同力公司与案外人孔某之间仅存在劳务分包关系，没有其他委托关系，更不存在劳动关系。因此孔某在项目施工过程中的行为，不论是对内还是对外都不能够代表浙大同力公司。更何况本案系劳动争议纠纷，解决的是对内的关系。***自始至终只和孔某以及孔某雇佣的管理人员严某接触，平时受严某的管理、监督，劳务报酬由孔某发放。其清楚明白孔某是劳务分包人，而非项目负责人。孔某也从未向***表达过其代表上诉人或其是项目负责人。***提交的证据也没有任何能够证明孔某的行为能够代表浙大同力公司。原审开庭过程中***也承认孔某是其老板，平时受严某的管理。***自始至终没有与浙大同力公司有过任何联系、接洽。浙大同力公司作为一家大型的安装建设公司，其录用员工有着严格的程序与要求，像***这样的条件根本不符合与浙大同力公司录用的资格。原审法院以孔某系项目的实际负责人，其就该项目对外从事事务能够代表浙大同力公司，以此来认定浙大同力公司与***之间存在劳动关系是错误的。第二、本案适用法律错误。在该案申，原审判决适用的法律有：《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条即关于经济补偿金的相关规定，四十八条、八十七条即支付赔偿金的规定，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条即关于仲裁申请时效的规定及第五十条关于对仲裁裁决不服，同人民法院起诉的相关规定。(1)、原审法院适用的上述法律规定中，没有一条是关于劳动关系认定的法律规定，但是本案的前提必须得确认浙大同力公司与***之间是否存在劳动关系。而该劳动关系的认定必须以相关的法律规定为依据，而不能凭法官的主观臆断。而相关法律对此是有明确规定的。首先是劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号的规定，用人单位与劳动者确立劳动关系，必须符合三点，其中第二点规定了，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。但是本案对于该点完全不符合，本案的情况是，***服从孔某的管理安排，劳动报酬由孔某发放，故不符合劳动关系确立的条件。其次，2015年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第62条规定：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”依据该条规定也可以得出，本案浙大同力公司与***之间是不存在劳动关系的。但原审法院却并没有依据或参照上述法律规定来认定及判决案件，只是凭法官的主观臆断即将浙大同力公司与***之间完全不存在的劳动关系强加在两者之间，其本意或许是为了维护***的权益，但是本案中***的权益并没有受到任何伤害，孔某并没有拖欠***的劳动报酬且已经高额支付，其权益没有受到任何侵害。且对于该种情况若***的工资被拖欠或发生工伤情况，法律也规定了浙大同力公司需承担的责任，***的利益也不会受到任何侵害。但是法律也明确了对于上述情况不能违反劳动合同法的自愿及合意原则，将完全不存在的劳动关系强加在完全没有任何劳动关系的两者之间。最高人民法院于2016年11月30日公布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》就强调：应当坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则，严格依法区分劳动关系和劳务关系，防止认定劳动关系泛化。若按照原审的判决，如果将雇主自行招用的员工强行认定与施工企业存在劳动关系，并进而要求双倍工资、经济赔偿金、社会保险等，这显然是不合适的，势必引发整个建筑行业关系的混乱。(2)、原审判决第二项适用上述法律规定进行判决，亦属于法律适用错误。我国《社会保险费征缴暂行条例》明确规定了征缴社会保险费用是社会管理部门的职责，用人单位必须为劳动者依法办理社会保险。如果用人单位已经为劳动者办理了社保手续，但用人单位不按规定为劳动者交纳社会保险金，无论欠缴社保费或者拒缴社保费，社会管理部门均可依法强制征缴。这种争议并非单纯的劳动者与用人单位之间的社保争议，属于行政管理的范畴。最高人民法院研究室关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复(法研[2011]31号)中也明确：根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法宝职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。故根据原审法院依据的法律规定原审判决第二项也属适用法律错误。根据法律规定，该项请求应当予以驳回。综上，原审法院认定事实及适用法律均存在错误，希望撤销原判，依法改判驳回***的全部诉讼请求。一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。

***针对浙大同力公司的上诉辩称：关于劳动关系的问题，孔某不是合法的劳务公司，不是劳务分包适格的主体。虽然孔某与浙大同力公司存在被称为劳务分包的合同，但是孔某不是适格主体，合同签订是以合法形式掩盖非法目的。本案并非建设工程，而是小型的装修改造业务。在一审时候，***提交了浙大同力公司发放给***的工作牌以及工作衣、用餐卡，上面印有浙大同力公司的名称，而且严某每天上班都予以考勤。浙大同力公司通过类似管理向社会公示***是浙大同力公司的员工。因此，***主张双倍工资是合法的。关于会议纪要的规定，本案涉及的并非建设工程，仅仅是在用建筑物的小型装修改造，因此不能适用。一审法院是根据***提供的证据，以及浙大同力公司无法反驳才予以判决的。一审法院第二次庭审结束后，***遭到相关社会人士弄到小饭馆非法拘禁几个小时。***已经报案并由三墩派出所立案，相关情况已经反映给一审法院。***的合法利益受到严重侵害。关于社保征缴的问题，社保是劳动者的法定福利，建立劳动关系之后就应该享受这份福利。浙大同力公司拒绝与***签订劳动合同，剥夺了这份福利，应该予以承担。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院依据有效证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明：2016年3月16日，***向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2016年5月9日作出西劳人仲案字[2016]第197号仲裁裁决，以***与浙大同力公司之间劳动关系不成立，驳回***的所有申诉请求。

本院认为，本案的焦点：***与浙大同力公司是否存在劳动关系？根据劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，从***在一审法院提交的证据2即劳务分包合同，其证明浙大同力公司将项目违法转包给无任何资质的孔某。从该份证据劳务分包来看，浙大同力公司将浙江大学附属第二医院单项拾万元以下的小型装修改造工程由孔某负责该项装修改造工程。从***在仲裁庭及本院调查时的陈述：“其打电话找严某要求工作，严某同意其到浙二医院项目工作”。***在庭审中明确严某系孔某的管理人员，日常管理、考勤均由严某负责，工资系孔某发放。***一审时提交了证据4即工作服2件、工作牌照片1份，用于证明浙大同力公司给其发放工作服，业主单位向其发放工作卡以便其出入及就餐等，***与浙大同力公司之间存在劳动关系。虽然***提交浙大同力公司的工作服，而工作卡系用于出入及就餐等，但***所提交的证据不能充分佐证其主张的与浙大同力公司之间存在直接的管理和被管理的关系，且其工资也非由浙大同力公司进行发放，也不能充分佐证其主张与浙大同力公司之间存在劳动关系的事实，同时也不符合劳动和社会保障部就未签订书面劳动合同认定劳动关系成立的形式特征，故***应承担相应的举证不能的责任。本院认定***与浙大同力公司之间劳动关系不成立，因此***的全部诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第六十四条、劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：

一、撤销杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初4612号民事判决

二、驳回***的全部诉讼请求。

一审案件受理费免收。二审案件受理费10元，由上诉人***负担。杭州浙大同力水电安装建设有限公司可在判决生效十日内向本院办理退费手续。

本判决为终审判决。

审判长赵为民

审判员***

代理审判员***

二〇一七年五月十日

书记员***